臺灣高等法院107年度上訴字第1957號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1957號

上訴人

即被告

葉進有

指定辯護人

楊明儀律師（義務辯護）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度訴字第190 號，中華民國107年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第12358 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉進有明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於無故持有具殺傷力改造手槍之犯意，於民國105 年5 、6 月間，在新竹市○○路○○號「阿杰」成年男子（真實姓名年籍不詳）處取得具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個，下同），且自斯時起未經許可無故持有上開改造手槍。嗣於106 年12月9 日18時20分許，員警接獲線報前往葉進有暫居之新竹市○○○街00巷0 弄00號星河賓館301 號房臨檢，經葉進有同意為搜索，乃查獲上開改造手槍，而悉上情。

二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，自應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）葉進有於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時，均坦承不諱（見偵卷第6 頁、第7 頁、第42至44頁、第52至53頁，原審卷第63至70頁、第76至83頁，本院卷第91頁、第152 頁），並有新竹市警察局第一分局刑事案件報告書1 份、106 年12月9 日自願受搜索同意書1 紙、106 年12月9 日新竹市警察局第一分局搜索暨扣押筆錄【葉進有，星河賓館301 房】、扣押物目錄表各1 份、搜索扣押現場照片共7 張附卷可稽（見偵卷第1 頁至第2 頁、第8 頁、第9 至14頁、第15至18頁），並有改造手槍1 支扣案可資佐證。又本件扣案改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定後，鑑定結果為：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」，此有內政部警政署刑事警察局107 年1 月19日刑鑑字第1068028464號鑑定書1 份在卷可憑（見偵卷第63頁至第64頁背面），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院101 年度台上字第624 號刑事判決參照；最高法院100 年度台上字第4162號、91年度台上字第3094號刑事判決亦同此見解）。查被告前於96年間因犯傷害致死案件，經本院以97年度上訴字第1455號判決判處有期徒刑8 年確定，又於96年間因犯傷害致死、毀損等罪，經本院以97年度上訴字第4357號判決判處應執行有期徒刑2 年4 月、有期徒刑8 月減為有期徒刑4 月確定，上開各罪經本院98年度聲字第1081號裁定合併定應執行刑為有期徒刑10年6 月確定，入監執行後於104 年10月5 日縮短刑期假釋出監，至106 年5 月28日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於105 年5 、6 月起至106 年12月9 日為警查獲之時止，其行為跨越上開徒刑執行完畢之前後，揆諸前揭說明，應認係於上開徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈡至被告於本院審理時辯稱：案發當時有主動交付槍枝，符合自首減刑之規定云云；辯護人為其主張稱：員警至星河賓館301 號房進行臨檢時，並未持有搜索票，乃被告主動交付槍枝予員警查扣，又員警所接獲之線報為匿名電話，並無可信度，被告顯然符合自首減刑之要件等語。惟按刑法第62條所定自首減刑規定，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院107 年度台上字第1759號判決意旨參照）。查本案查獲經過係新竹市警察局第一分局接獲檢舉人指稱，被告葉進有涉嫌非法持有改造槍械，為逃避警方查緝躲藏於新竹市區之旅（賓）館，無固定住所。經警查訪新竹市區各旅（賓）館後，於「星河賓館」發現被告行蹤，並確認其投宿該賓館之301 號房，經警方表明身分，被告自知無法逃避，始主動交付扣案改造手槍1 支（含彈匣1 個），有員警史旭泰於107 年4 月26日所出具之職務報告在卷可稽（見原審卷第73頁），復經證人史旭泰於本院證稱：「接到民眾檢舉說葉進有有槍，我就跟另一個同事回辦公室開車到星河賓館的櫃臺，詢問葉進有有沒有在這裡，他就說有、在哪一間，我們就敲門，葉進有就開門讓我們進去，我就問他是不是有槍，他就說有，就主動把槍交給我。當場我有檢查槍枝跟彈匣」、「我大概是106 年7 月或8 月查獲葉進有毒品通緝，那時就聽說他有槍，那時也有問他，他就有講說他如果有槍，他會要找我跟我自首，可是通緝移送後就沒有再聯絡了，後來又接到人家電話這樣講，就覺得他應該是真的」等語（見本院卷第148 頁正面及反面），足見警方於本案查獲前，即因辦理被告另案毒品通緝案件而懷疑被告持有槍枝，於接獲本案檢舉人線報後，更加深此一心證，方逐一清查新竹市區各旅（賓）館，堪認警方於查獲被告本件持有槍彈罪嫌之前，即有確切之根據得為合理之可疑，而已發覺被告涉有本罪罪嫌，則被告在警方詢問有無持槍之情況下，始坦白犯行並交出槍枝予警方查扣一舉，應為自白而非自首，故無適用刑法第62條自首減刑規定之餘地。被告及其辯護人前開主張合於自首要件云云，尚非可採。

三、原審經審理結果，認被告葉進有罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項等規定，並審酌被告前有傷害致死、毀損前科，業如前述，素行不良，其漠視法規禁令，非法持有改造槍彈，所為對社會有潛在危險性，威脅社會秩序及人民之生命、身體安全，影響社會治安，犯罪所生危害不容輕忽，所為要屬不該，惟念其持有之期間內並未持以另行犯案，未造成社會大眾實際鉅大損害，暨其持有本案槍彈之時間、數量；並考量其坦承犯行之態度，兼衡其自述高中肄業之智識程度，從事營造業工作，與父母、妹妹同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣（下同）5 萬元，並就罰金刑部分諭知如易服勞役，以1 千元折算1 日之標準。另就沒收部分說明：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案改造手槍1 支（0000000000號，含彈匣1 個），經鑑驗認具有殺傷力，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例規定未經許可不得持有之違禁物，爰依刑法第38條第1 項規定沒收之。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

四、被告上訴意旨略以：被告對其所為犯行坦承不諱，亦深感後悔，犯後尚稱態度良好，又員警雖係因接獲線報而至被告所在之星河賓館301 號房進行搜索，惟扣案槍枝乃被告主動交付，應有自首減刑規定之適用，請求從輕量刑云云；辯護人則為其主張稱：員警進行臨檢時，並未持有搜索票，乃被告主動交付槍枝予員警查扣，又員警所接獲之線報並無可信度，被告顯然符合自首減刑之要件，原審漏未審酌，顯不合法等語。惟查，本案被告所為並不符合自首之要件，已如前述，且按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年台上字第5002號判決要旨參照）。原審判決敘明被告行為構成累犯，應依法加重其刑，復已詳細記載其審酌刑法第57條各款所列科刑之一切情狀之理由，量處有期徒刑3 年4 月，併科罰金5 萬元，罰金如易服勞役以1 千元折算1 日，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審所為刑度之裁量，合於比例原則及罪刑相當原則，並無輕重失衡，堪稱妥適，核無不當或違法之情形，被告請求從輕量刑云云，亦無可採。從而，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官郭維翰提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。