臺灣高等法院107年度上訴字第2773號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2773號

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

徐祥玲

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度訴字第225 號，中華民國107 年7 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第4005號），提起上訴，暨同上檢察署移送併辦（案號：107 年度偵字第18941 號），本院判決如下：

主文

事實

一、○○○（業經原審判處罪刑確定）與徐祥玲前係男女朋友關係，其等於民國107 年1 月11日之前某日，由○○○將徐祥玲之中華郵政股份有限公司○○○○郵局00000000000000號帳戶（下稱○○○○郵局帳戶）之存摺、提款卡、印章及密碼，轉交○○○（綽號○○、○○，由檢察官另案偵辦中）使用，○○○另持用其所有門號0000000000號之○○廠牌行動電話1 支與○○○聯繫後，於107 年1 月10日10時許至翌（11）日某時，不詳詐騙集團成員冒充警察及檢察官名義，撥打電話給○○○，佯稱其因牽涉○○投資顧問洗錢公司，號碼0000000 ，涉及刑案須配合分案調查，不然會強制執行凍結資產云云，並交付偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」（下稱偽造傳票）、「臺灣臺北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」（下稱偽造執行書），致○○○陷於錯誤，於107 年1 月11日11時49分許，至○○縣○○鄉○○○00號之○○郵局（下稱○○郵局），匯款新臺幣（下同）55萬元至○○○○郵局帳戶。詎徐祥玲竟與○○○、○○○、○○○（綽號○○、由檢察官另案偵辦中）及真實姓名及年籍不詳之詐騙集團成年成員，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，約定○○○、徐祥玲擔任取款車手，其等提領款項可獲取5%之報酬，於107年1月11日前未久某時，○○○、徐祥玲接獲○○○指示，即由○○○騎機車載送徐祥玲前往○○市○○區○○路0段000號之○○○○郵局（下稱○○郵局）負責提領贓款，另○○○、○○○及上開詐騙集團之不詳成年女子則在○○郵局外面監視，嗣於107年1月11日12時25分許，○○○進入○○郵局指示徐祥玲以其○○○○郵局帳戶向不知情之○○郵局臨櫃職員提領上開贓款55萬元後，復指示徐祥玲將該筆款項放進○○○所有車號000-000重型機車（下稱○○○機車）之置物箱內，渠等即離開○○郵局，而○○○因此獲取3萬元之報酬並花用殆盡。嗣警循線查獲○○○、徐祥玲，並扣得上開行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），而得悉上情。

二、案經○○○訴由桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：本件桃園地檢署檢察官移請被告徐祥玲（下稱被告）併案審理部分，核與起訴書告訴人即被害人○○○（下稱被害人）所載之犯罪事實相同，依審判不可分之原則，本院自得一併審理，核先敘明。

二、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均不爭執被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力（見本院卷第111 至113 頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈡本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告坦承將其○○○○郵局帳戶之存摺、提款卡、印章及密碼，交由共犯○○○轉交共犯○○○使用，並於上開時、地，與○○○共同提領被害人匯入○○○○郵局帳戶之款項55萬元，復依○○○指示將55萬元放進共犯○○○機車置物箱內之事實，惟矢口否認有何上開詐欺取財犯行，辯稱：當時○○○開我的自用小客車（車號000-0000號）發生車禍肇事，我擔心要賠償對方損害，才將我的存摺、提款卡、印章及密碼，請○○○轉交○○○辦理貸款，○○○叫我去新坡郵局領錢時，他跟我說○○○要做貸款紀錄，要先將55萬元匯入我的帳戶，我領錢後要交還○○○，我不知道這些錢是騙來的云云。

二、經查：

㈠上開○○○○郵局帳戶係被告親自開立使用，其於上開時間將該帳戶之存摺、提款卡、印章及密碼，交由共犯○○○轉交共犯○○○使用，且其於上開時、地，共同與○○○提領被害人匯入○○○○郵局帳戶之款項55萬元，並將該筆提領款項依○○○指示將55萬元放進共犯○○○機車置物箱內一節，為被告於警詢、偵查、原審及本院所自承（見桃園地檢署107 年度偵字第4005號卷〔下稱偵卷〕第32至38頁反面、第123 、124 頁，同署107 年度偵字第14050 號卷〔下稱併案偵卷〕，原審聲羈卷第20、21頁，原審訴卷第34至38頁，本院卷第82、115 頁），核與證人即共同被告○○○、證人即被害人○○○於警詢、偵查或原審之證述情節大致相符（見偵卷第7 至14頁反面、第93、94、121 、122 頁、第139頁正反面，併案偵卷第13、14頁），並有○○市警察局偵查報告1份（含○○○使用門號0000000000號之手機號碼通聯調閱查詢單及申登人資料、被告所有車號000-0000號自用小客車及共犯○○○所有000-000重型機車之車輛詳細資料報表、000-0000號自用小客車之行車糾紛情形等資料）、被告與○○○於○○郵局提領55萬元之監視器翻拍照片共計6張、○○縣政府警察局○○分局○○分駐所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表暨金融機構聯防機制通報單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、上開偽造傳票及偽造執行書、被害人申設○○○○郵局存摺封面及內頁列印資料、被告申設○○○○郵局帳戶及客戶歷史交易清單各1份在卷可佐（見桃園地檢署107年度他字第743號卷〔下稱他卷〕第3至36頁反面、偵卷第29至31頁、併案偵卷第15至38頁）。綜上，本件被害人確有遭騙而匯款上開55萬元至○○○○郵局帳戶，且遭被告提領一空，並將該筆款項轉交○○○所屬詐騙集團甚明。

㈡被告雖辯稱其為辦理貸款，才將其○○○○郵局帳戶之存摺、提款卡、印章及密碼，交由○○○轉交○○○使用，且其提領55萬元，是○○○要為其做貸款紀錄，不知該筆55萬元係騙來贓款云云。惟查：被告如由其男友○○○委請○○○申辦信用貸款，其僅提供上開○○○○郵局帳戶之影本，作為撥款帳戶使用即可，無需將其○○○○郵局帳戶之存摺、提款卡、印章及密碼，經由○○○全部交予○○○使用；且被告既稱其與○○○委請○○○辦理信用貸款作為支應○○○之車禍損害賠償金，豈有與○○○共同提領55萬元後，復依○○○指示，再將55萬元放進○○○機車置物箱，而分文未得。是被告上開所辯，委無足採。

㈢按詐騙集團之犯罪原不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，且倘犯罪結果係因共同正犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共同正犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。本件被告明知被害人遭詐欺集團詐騙而匯款至其○○○○郵局帳戶，仍與共犯○○○依共犯○○○之指示，而共同擔任車手前往○○郵局收取55萬贓款，復依○○○指示將55萬元放進共犯○○○之機車置物箱，使本案詐欺集團順利完成詐欺取財行為，並確保獲得不法利益，是被告於集團分工中，係屬實現詐欺取財行為絕對不可或缺之角色。參以共犯○○○供證：我提供被告的郵局帳戶給○○○及幫他們領錢，○○○說事後會給我及被告5%的佣金，我有拿到3萬元，還沒有分給被告等語（見偵卷第14頁、原審訴卷第70頁）。足見被告確與○○○共同擔任上開詐騙集團車手，且與○○○、○○○等詐騙集團成員，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，而為上開詐欺取財犯行甚明。

三、綜上，被告上開所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告涉犯三人以上共同詐欺取財犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪：核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。被告與○○○、○○○、○○○及真實姓名及年籍不詳之詐騙集團成年成員，就上述詐欺取財犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯。另本件被告固有提供其○○○○郵局帳戶供詐騙集團使用，然被告交付上開帳戶後，被害人始受騙匯款至該帳戶，尚無從認定被告有提供上開帳戶而為詐騙集團掩飾或隱匿犯罪所得之犯意；又本件被害人遭騙匯款後，被告係出於一時貪念，另與○○○共同擔任車手，而為上開詐騙集團提領贓款一次，亦難認被告自始有參與上開詐騙集團組織之犯行，併予敘明。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另認：被告與○○○、○○○、○○○、○○○、○○○與姓名及年籍不詳之成年人暨所屬該詐騙集團成員，另共同基於行使偽造公文書、僭行公務員職權之犯意聯絡，於107 年1 月10日10時許至翌（11）日某時，該詐騙集團之不詳成年成員冒充警察及檢察官名義，撥打電話給被害人，佯稱其因牽涉○○投資顧問洗錢公司，號碼0000000 ，涉及刑案須配合分案調查，不然會強制執行凍結資產云云，並交付偽造傳票及偽造執行書，致被害人陷於錯誤，於107 年1月11日11時49分許，至○○郵局匯款55萬元至被告之上開○○○○郵局帳戶，因認被告亦涉犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書、第339條之4第1項第1款之冒用政府機關及公務員名義詐欺取財及第158條第1項之僭行公務員職權罪嫌等語。

二、檢察官認被告涉犯上揭行使偽造公文書、冒用政府機關及公務員名義詐欺取財及僭行公務員職權等犯行，係以被告之供述、共同被告○○○、被害人之證述，及上開偽造傳票及執行書等證據資料為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何行使偽造公文書、冒用政府機關及公務員名義詐欺取財及僭行公務員職權等犯行，辯稱：我不知道共犯○○○及其詐騙集團有假冒警察及檢察官向被害人行騙等語。

三、經查：

㈠依檢察官所提卷附證據資料，對於被告被訴行使偽造公文書、冒用政府機關及公務員名義詐欺取財及僭行公務員職權等犯行所提出之事證，未有被害人就其自身受騙過程，具體指明被告曾全部或一部參與透過電話佯裝特定身分或職業之人員，或要求提出財物以供監管、前往約定地點收取財物，抑或持上開偽造傳票或偽造執行書向被害人行使等作為。

㈡本件被害人向警局報案時，承辦警員亦未採集上開偽造傳票或偽造執行書之指紋，逐一與被告之指紋進行比對，且依共犯○○○、○○○之往來訊息及LINE對話紀錄，亦無提及假冒警察及檢察官行騙之相關用語，此有上開訊息及LINE對話紀錄翻拍照片等在卷可稽（見偵卷第72至76頁）。是除經本院認定上開被告涉犯三人以上共同詐欺取財犯行外，尚乏積極事證足以證明被告對於共犯○○○暨所屬詐騙集團有無或係如何冒用公務員名義施行詐術等有所認識，自無從為被告為不利之認定。

四、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，尚不足認定被告亦涉犯行使偽造公文書、冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、僭行公務員職權之犯罪行為，此部分本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與被告上開三人以上共同詐欺取財犯行，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

伍、撤銷改判及科刑審酌：

一、原審疏未詳查，率認檢察官所舉事證，均不足證明被告有公訴意旨所指三人以上共同詐欺取財之行為，不能使其形成被告有罪之確信心證，遽為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

二、審酌被告不循正途獲取財物，提供其○○○○郵局帳戶之存摺、提款卡、印章及密碼，轉交共犯○○○使用後，僅因貪圖一己私利，而與其男友○○○共同擔任上開詐騙集團車手之分工，約定提領款項可獲取5%之報酬之犯罪手段，共同侵害被害人之財產法益，法紀觀念偏差，助長詐欺犯罪歪風，危害社會治安，擾亂金融秩序，且自始否認犯行之犯後態度，惟考量其所參與者係依詐騙集團成員指示提領詐欺集團詐得款項之次要角色，兼衡其高中畢業之智識程度、家庭經濟小康（見併案偵卷第2 頁被告警詢筆錄）、僅提領款項55萬贓款1 次、且未取得報酬（見前述），另其於本院審理中已與被害人達成和解，有本院和解筆錄1 份在卷可稽（見本院卷第120 頁正反面）等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。

三、緩刑並附帶條件：末查，被告前於99年間因賭博案件，經法院判處有期徒刑6月確定，並於99年9 月23日易科罰金執行完畢，惟至本案時，5 年內未再因犯罪而受有期徒刑之宣告，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查；考量被告於本院審理中已與被害人達成和解，其經此偵審教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款之規定，併予宣告緩刑3 年，以啟自新。並斟酌被告與被害人達成之和解條件（見附件本院108 年度附民字第117 號和解筆錄），爰依同條第2 項第3 款規定，命被告依上開和筆錄之金額及履行方式，賠償被害人之損害如主文第二項所示。又倘被告如不依前開和解條件履行，情節重大者，檢察官得依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷上開緩刑之宣告，附此敘明。

陸、有關沒收之說明：

一、本件扣案搭配門號0000000000號行動電話1支（廠牌：○○；含該門號SIM卡1張），係共犯○○○所有，為其供與上開詐欺集團成員聯繫使用之物，業據其自承在卷（見原審訴卷第66頁反面），核與被告無關，且該行動電話1支及SIM卡1張，均經原審依刑法第38條第2項前段規定沒收確定。

二、另按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之（最高法院107 年度台上字第393號判決意旨參照）。本件被告與共犯○○○擔任詐欺集團中取款車手之工作，惟共犯○○○取得報酬3 萬元，並未分給被告，業如前述，核屬共犯○○○之犯罪所得，且未經扣案，亦經原審依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項宣告沒收及追徵其價額確定。本件被告固將上開帳戶之存摺、提款卡、印章及密碼提供詐欺集團使用，並擔任車手提領上開贓款，惟依卷附資料，尚無積極證據證明被告已實際獲取犯罪所得而受有何不法利益，依前開說明要旨，即無從宣告沒收其犯罪所得，附此敘明。

柒、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條之4 第1 項第2 款、、第74條第1 項第2 款、第2 項第3 款、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官葉益發偵查起訴，檢察官楊石宇提起上訴，檢察官曾忠己到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。