臺灣高等法院107年度上訴字第2785號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　107年度上訴字第2785號

上訴人

即被告

陳琮政

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第451號，中華民國107年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度毒偵字第416號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按有下列情形之一者，法院不得為協商判決：㈠有刑事訴訟法第455條之3第2項之撤銷合意或撤回協商聲請者。㈡被告協商之意思非出於自由意志者。㈢協商之合意顯有不當或顯失公平者。㈣被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者。㈤法院認定之事實顯與協商合意之事實不符者。㈥被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者。㈦法院認應諭知免刑或免訴、不受理者；又除有前項所定情形之一者外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決，且法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限，刑事訴訟法第455條之4第1項、第2項分別定有明文。又協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於法院訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，檢察官與被告均不得上訴，同法第455條之10第1項定有明文。又第二審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以判決駁回之，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第367條前段、第372條定有明文，而依同法第455條之11第1項之規定，並準用於協商判決之上訴。

二、上訴人即被告不服原審判決提起上訴，其理由略以：①刑法第262條規定，吸食鴉片或施打嗎啡或使用高根、海洛因或其化合質料者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金；另毒品危害防制條例第10條第1項規定，施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。依罪刑法定主義、從新從輕主義，原審僅以特別法為本案適用毒品危害防制條例而非刑法之唯一理由，原判決顯屬判決不適用法則或適用法則不當。②起訴書載稱警察扣得「海洛因2包（淨重0.33公克）、注射針筒2支」，然起訴書證據清單編號㈢證據名稱欄載稱「注射針筒1支」、而原判決竟另稱扣案「海洛因2包（驗餘總淨重0.33公克）、注射針筒1支」，該海洛因於警察查扣時之重量竟與驗餘淨重相同，則所謂扣得之海洛因是否確經檢驗，已非無疑，而搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表亦非如一般程序載稱「疑似毒品海洛因2包白色粉末，加總毛重若干克」而係「海洛因2包（淨重0.33公克）」，警察就所扣得之物又何以確認係海洛因？凡此種種均屬證據有疑。③上訴人屬自首，協商程序中檢察官亦認上訴人符合自首要件，然原判決隻字未提。④參諸其他施用第一級毒品案件，科刑多為有期徒刑六月，得易科罰金。請撤銷原判決，依前例科刑云云。

三、經查：

㈠被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，均非死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，原審法院於107年7月23日行準備程序時，檢察官當庭更正起訴書犯罪事實為「海洛因2包及注射針筒1支」後，法官告知被告犯罪嫌疑及所犯罪名，而被告就其所犯上開二罪均坦承不諱（原審卷第52頁），復於同日經被告請求與檢察官進行認罪協商程序，並由檢察官與被告於審判外進行協商程序，且經原審法院依法當庭告知被告認罪之罪名、法定刑及協商程序之旨：「一、如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判之權利、保持緘默之權利、與證人對質或詰問證人之權利。二、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項法院『應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限』之規定者外，不得上訴」等旨，此有原審準備程序筆錄在卷可考（原審卷第52頁），嗣於同日被告與檢察官達成合意，並表示認罪，協商合意內容為：「被告就起訴書所載施用第一級毒品罪，願受有期徒刑捌月之宣告；就起訴書所載施用第二級毒品罪，願受有期徒刑肆月之宣告，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。扣案之注射針筒1支請依法宣告沒收。扣案之海洛因2包請依法宣告沒收銷燬」。法院並再次告知被告認罪之罪名、法定刑及上開協商程序之旨之內容，被告復陳稱其係出於自由意志與檢察官達成協商合意，並承認起訴書所載之犯罪事實等情，有原審同日協商程序筆錄、臺灣新竹地方檢察署檢察官協商判決聲請書附卷足稽（原審卷第54至58頁），是法院所踐行之訴訟程序均依法律規定，並有公設辯護人在場介入協商程序，已充分保護被告之權益。

㈡原審法院因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項等規定，依檢察官與被告協商結果，就被告所犯施用第一級毒品罪，判處有期徒刑八月，就所犯施用第二級毒品罪，判處有期徒刑四月，併為相關沒收銷燬、沒收之宣告，及就施用第二級毒品罪所科之刑諭知易科罰金之折算標準。又被告及檢察官並未於原審協商程序終結前，撤銷協商合意或撤回協商聲請，本件亦無其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，復無應諭知免刑、免訴、不受理等情形，原審法院於協商合意範圍內判處被告如原判決主文所示之罪刑及沒收，核無違誤。

㈢查被告前揭上訴理由，核均與刑事訴訟法第455條之10第1項但書之要件不符，揆諸前開規定及說明，自屬不得上訴，被告提起上訴，為法律上不應准許，本件上訴不合法，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之10第1項前段、第455條之11第1項、第362條前段、第367條前段、第372條，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。