臺灣高等法院107年度上訴字第3128號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3128號

上訴人

即被告

張育嘉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度審訴字第701 號，中華民國107 年8 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵緝字第177 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張育嘉前於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第3105號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年6 月27日執行完畢釋放出所，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第168 號不起訴處分確定。又於94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第191 號判決判處應執行有期徒刑1 年4月確定。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年1 月27日晚間6 時許，在新北市○○區○○街000 巷0 號1 樓，先將海洛因摻水後以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次，復另行起意，再以燒烤甲基安非他命吸食產生之煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。迨107 年1 月27日晚間11時46分許，在新北市○○區○○街000 巷0 號前，張育嘉於有偵查犯罪職權之員警尚未發覺上開犯罪前，坦承施用第一、二級毒品，並同意採集尿液送驗，結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應，始查知上情，而接受裁判。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告張育嘉於本院準備程序，均同意有證據能力（見本院卷第92頁至第93頁），經本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第8 頁，毒偵緝卷第50頁，原審卷第54頁、第58頁，本院卷第91頁、第118 頁、第119 頁），其經採尿送驗結果，係呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司107 年2 月22日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為G0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號誤載為G0000000）、勘察採證同意書各1 份附卷可稽（見毒偵卷第19頁、第21頁、第23頁），足認被告前開任意性自白有補強證據可資佐證，其自白確與事實相符，堪以採信。又被告前因施用毒品經法院裁定觀察、勒戒，執行完畢後5 年內復因施用毒品案件經法院判處罪刑確定之事實，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，依法應予訴追。綜上所述，本案事證明確，被告任意性自白核與事實相符，堪以採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪及刑之加重、減輕事由：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪與同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第

一、二級毒品之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。

㈡被告前因：①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第462 號判決判處有期徒刑1 年8 月確定。又因違反毒品危害防制條例案件，經：②同上法院以97年度訴字第228 號判決判處有期徒刑8 月、3 月確定；③本院以97年度上訴字第2396號判決判處有期徒刑1 年、4 月確定；④臺灣臺北地方法院以97年度訴字第315 號判決判處有期徒刑1 年2 月、1 年2 月確定；⑤臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1244號判決判處有期徒刑9 月、5 月確定；⑥臺灣新北地方法院以97年度訴字第3946號判決判處有期徒刑8 月、4 月確定，⑦本院以98年度上訴字第3636號判決判處有期徒刑4 年，嗣經最高法院駁回上訴確定。上開①至⑤案件經臺灣臺北地方法院裁定應執行有期徒刑6 年3 月確定（下稱第一執行案，執畢日期為103 年10月7 日），⑥⑦案件則經本院裁定應執行有期徒刑4 年8 月確定（下稱第二執行案），接續執行結果，於105 年7 月12日假釋出監。被告於假釋時，第一執行案已執行期滿，其受第一執行案之徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。

㈢被告在警方尚未發覺其施用第一、二級毒品犯行前，自首犯罪而接受裁判（見毒偵卷第8 頁），爰依刑法第62條前段規定，各減輕其刑，並依法先加後減之。被告提起上訴之初，主張應由檢察官為不起訴處分云云（見本院卷第34頁；之後未再主張，見本院卷第91頁），容有誤會，附此敘明。

三、撤銷改判之理由：

㈠原判決以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。本案被告施用第一、二級毒品乃屬危害自身健康之行為，所論處之施用第一級毒品罪為法定本刑6 月以上5 年以下有期徒刑之罪，施用第二級毒品罪則為法定本刑3 年以下有期徒刑；而被告於本案行為前之末次犯罪紀錄，係於106 年11月14日，因施用第一、二級毒品罪（均為累犯），經臺灣新北地方法院以107 年度審訴字第450 號判處有期徒刑8 月、5 月確定，有本院被告前案紀錄表及刑事判決在卷可憑（見本院卷第69頁、第122 頁至第126 頁），本件雖有累犯加重事由，然亦有自首減輕其刑規定之適用，原審漏未斟酌前情，逕就本案判處被告有期徒刑1 年4 月（施用第一級毒品）、8 月（施用第一級毒品），容有過重，均難謂妥適。

㈡被告提起上訴之初，雖主張其係以混合施用二種毒品，應為想像競合犯云云（見本院卷第38頁），惟其嗣已明確改承係分別施用（見本院卷第118 頁），觀諸被告施用毒品方式分別為注射、燒烤，且行為時間亦有間隔，應以分別施用之自白較為可採。又被告上訴主張其於105 年7 月2 日假釋出監時，第一、二執行案均未執行期滿，不構成累犯加重事由云云，然查，觀之最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨係以：倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。故甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。從而，被告於105 年7 月12日假釋出監時，第一執行案既已執行期滿（執畢日期為103 年10月7 日），假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之第二執行案徒刑，是被告受第一執行案之徒刑執行完畢後，5 年以內（即107 年1 月27日）故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，應成立累犯，而有刑法第47條第1項加重規定之適用。被告此部分上訴雖無理由，然指摘原判決量刑過重部分，則為有理由，原判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

四、爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命均為列管之毒品，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟分別持以施用，所為實非可取，而其施用毒品乃自戕身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，兼衡被告犯罪之動機、手段、目的、前科素行、自承高中肄業之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第93頁）等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知如易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳映蓁提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。