臺灣高等法院107年度上訴字第3168號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3168號

上訴人

即被告

丁慶安

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第1315號，中華民國107年8月28日第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第2390號、第3382號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁慶安基於施用第一級毒品之犯意，而分別為下列犯行：

(一)於民國106年12月5日某時，在其新北市○○區○○路0段000巷00號0 樓住處，以將第一級毒品海洛因置入針筒注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於106年12月5日20時12分許，在新北市政府警察局新莊分局泰山派出所內，因其為毒品調驗人口經警通知到場，復經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應。

(二)復於107年2月 5日，在新北市○○區○○公園附近之友人住處內，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置於針筒並注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於翌（6）日11時20分許，行經新北市○○區○○路、○○街口前時，因另案通緝遭警逮捕，並經警對其採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。

二、案經新北市政府警察局新莊、林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告丁慶安（下稱被告）於原審及本院審理時供認有上開犯罪事實（見原審卷第82、89至90頁，本院卷第124至125頁），復有下列證據，足以佐證被告上開任意性自白與事實相符，析述如下：

(一)就事實欄一(一)部分：被告為新北市政府警察局新莊分局泰山派出所（以下逕稱泰山派出所）尿液調驗人口編號DZ000000000000，故泰山派出所於106年12月5日18時許通知被告到所，並經被告於同日20時同意採尿而簽署尿液採驗同意書，此有警詢筆錄記載、尿液採驗同意書在卷可查（見毒偵2390卷第2頁反面、4頁），關於採尿程序，被告於警詢時稱「（問：警方採驗你尿液之瓶罐是否為乾淨無污染？尿液是否為你親自排放後且由你親自封裝瓶罐？）為乾淨的瓶罐無誤。是的。」（見同上毒偵卷第2頁反面至3頁），而被告於原審及本院對警詢所載無意見，有原審及本院審理筆錄可查（見原審卷第89頁，本院卷第123頁)，堪認警員係經被告同意後採集尿液，而被告於原審對採尿程序並無意見，有原審審理筆錄可查（見原審卷第88至89頁），是被告於本院審理時稱警察「違法採尿」、「我不是現行犯…警察說有驗尿單，硬要我尿」、「警察說叫你尿你就尿，不要囉嗦」云云，就警察是否經其同意採集尿液，被告前後陳述矛盾，於本院為相異之辯解，顯係卸責之詞，所辯無足採。此外，復有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年12月14日濫用藥物檢驗報告(檢體編號：DZ00000000000）各1份在卷可查（見同上毒偵卷第5至6頁），被告此部分犯行，事證已臻明確。被告於本院聲請傳喚警察作證云云，即無調查之必要，併此敘明。

(二)就事實欄一(二)部分：被告於警詢時供認：最後一次施用毒品海洛因時間，在昨日（107年02月05日)在新北市○○區○○公園附近的朋友家中施用毒品海洛因，並對採尿程序無意見(見107毒偵3382卷第3頁反面、2-1頁反面)，復有尿液採驗同意書在卷可查(見同上毒偵卷第6頁)，而被告於原審及本院對警詢陳述無意見，有原審及本院審理筆錄在卷可查（見原審卷第89頁，本院卷第123頁)，堪認警員係經被告同意後採集尿液，而被告於原審對採尿程序無意見，有原審審理筆錄可查（見原審卷第88至89頁），是被告於本院審理時稱警察「違法採尿」云云，其前後陳述矛盾，於本院為相異之辯解，顯係卸責之詞而無足採。此外復有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年2月26日濫用藥物檢驗報告(檢體編號：T0000000）各1份在卷可查（見同上毒偵卷第5、7頁），是被告此部分犯行事證明確。被告聲請傳喚警察作證云云，即無調查必要，附此敘明。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。又倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰(最高法院96年度台非字第236號判決意旨、97年度第5次刑事庭會議決議參照)。經查，被告前因施用毒品案件經原審裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院91年度毒聲字第2605號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣同法院91年度毒聲字第4270號裁定停止戒治，於92年1 月15日釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，惟於保護管束期間違反保護管束應遵守事項情節重大，再由同法院以92年度毒聲字第1351號裁定撤銷停止戒治再度入所續行強制戒治後，於92年8 月15日戒治期滿執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第175 號為不起訴處分確定。詎於強制戒治執行完畢釋放出所後之5 年內，因施用毒品案件，經同法院以94年度簡字第3482號判處有期徒刑4 月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐。是被告既已於強制戒治執行完畢後5 年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。

三、法律適用說明：

(一)按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規定之第一級毒品，核被告犯罪事實欄一(一)、(二)所為均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2 次施用第一級毒品間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)被告前因①施用毒品案件，經原審100 年度簡字第6836號判決判處有期徒刑5月確定；②施用毒品案件，經同法院以101年度訴字第299 號判決判處有期徒刑1年、6月，定執行刑有期徒刑1年2月，並經本院101 年度上訴字第1529號駁回上訴確定；③施用毒品案件，經同法院101年度訴字第274號判決判處有期徒刑1年4月，並先後經本院101 年度上訴字第1949號、最高法院102 年度台上字第35號駁回上訴確定；④施用毒品案件，經同法院以101 年度訴字第1409號判決判處有期徒刑1年4月，並先後本院101 年度上訴字第2677號、最高法院以102年度台上字第528號駁回上訴確定。上開①至④各罪，嗣經本院102 年度聲字第2388號裁定分別定執行刑1年7月、2年4月有期徒刑確定，再與另案5 月22日殘刑接續執行，於105年1月6日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於105年5 月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論，有本院被告前案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例參照）。查本件犯罪事實一(二)部分，被告於查獲地點為警攔檢，雖發現其為毒品案件通緝犯，然員警此時並無何確切之根據合理懷疑被告有施用海洛因犯行，被告在員警尚未發覺其本案施用毒品犯行前，即於警詢主動向員警坦承其施用第一級毒品海洛因之犯行，並同意配合採尿，此有刑事案件移送書及107 年2月6日警詢筆錄可參，並接受裁判，是被告對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。被告就犯罪事實一(二)分別有上開加重及減輕事由，依法先加後減之。

四、原審認被告有其事實欄一(一)及(二)所戴之犯罪事實，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段等規定，並審酌被告施用第一級毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，且經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後仍未能戒除施用毒品之惡習，又數次因施用毒品案件經法院判刑確定，並再犯本件施用毒品犯行，顯見其對毒品有相當之依賴性，自我克制能力薄弱，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，及犯後已坦承犯行，態度良好，兼衡其國中肄業之智識程度、生活狀況、素行、犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、7月，並定其應執行刑有期徒刑1 年等旨，經核其認事用法俱無違誤，量刑亦稱允洽，被告上訴意旨以警察違法採尿云云，洵非可採，已如上述，被告上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張啓聰提起公訴，由檢察官陳幸敏到庭執行職務。