臺灣高等法院101年度上訴字第2677號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2677號

上訴人

即被告

丁慶安

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第1409號，中華民國101年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第3478號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁慶安前於民國91年間因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院以91年度毒聲字第2605號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行強制戒治成效及格，無繼續戒治之必要，該院以91年度毒聲字第4270號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於92年1月15日釋放出所，惟其後因違反保護管束應行遵守事項情節重大，經該院以92年度毒聲字第1351號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年4月12日戒治期滿而釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第175號為不起訴處分確定。丁慶安於上開強制戒治執行完畢後5年內即94年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第3482號判處有期徒刑4月確定；復於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第654號判處有期徒刑1年2月，罰金新臺幣30,000元，如易服勞役，以新臺幣900元折算1日確定；嗣經臺灣板橋地方法院以94年度聲字第2638號裁定前揭徒刑部分應合併執行有期徒刑1年4月確定。再於95年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第427號判處有期徒刑7月確定；另於同年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第325號判處有期徒刑6月，丁慶安不服而提起上訴，經臺灣板橋地方法院管轄第二審之合議庭以95年度簡上字第314號判決上訴駁回確定；嗣經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第1751號裁定後2案所處徒刑部分均減刑，並應合併執行有期徒刑6月確定。乃入監接續執行上開徒刑以及罰金易服之勞役，嗣於96年10月2日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）。詎丁慶安猶不知警惕，亦不思戒絕毒癮，竟另基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年2月7日某時許，在其位於新北市○○區○○路2段164巷13號3樓住處內，以第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起置入於玻璃球內點火燒烤產生煙霧吸聞之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於翌日（2月8日）下午4時30分許，為警在新北市○○區○○路2段192號前巡邏時，發覺丁慶安為毒品列管人口，要求其至新北市政府警察局新莊分局泰山分駐所驗尿，經丁慶安同意，自行於同時51分許至該所採集尿液送驗結果，發現呈甲基安非他命及海洛因代謝物陽性反應，而得悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查：本判決下列所引用之證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，尚未有不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據之程序，且被告丁慶安、檢察官於原審及本院審理時就上開證據之證據能力並不爭執，揆諸前開規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告丁慶安於原審及本院審理時對於其於上揭時地以將海洛因、甲基安非他命混合後置入玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之事實坦承不諱，且自願配合經警採尿後送詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，發現呈甲基安非他命及海洛因代謝物陽性反應，有該公司出具之101年3月19日濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局轄區列管毒品人口尿液採集送驗及檢體回復報告簽收簿、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、被移送人姓名代碼對照表在卷可稽（詳偵卷第4至7頁），足徵被告上開出於任意性之自白核與事實相符，可信為真實。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議意旨參照）。查被告有如事實欄一、二所示曾送強制戒治執行完畢及於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪而經法院判刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1件在卷可查，則其本案施用毒品之時間距離其初犯施用毒品罪而接受強制戒治執行完畢之日即93年4月12日，雖已逾5年，惟其既曾於該次強制戒治執行完畢釋放後5年內多次再犯施用毒品犯行，且均經法院判刑確定，是其再犯本案施用第一、二級毒品罪，依上開說明，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，仍應依法追訴處罰。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪之說明核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第

一、二級毒品前，非法持有第一、二級毒品之低度行為，應為其施用各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於本院訊問時供陳其於前述時間、地點，係以將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一起置入玻璃球內點火燒烤產生煙霧吸聞之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等情明確，是其以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從較重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨認被告所犯上開2罪，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰，容有誤會。被告於本院審理時雖稱其被警盤查時，主動告知警方其有施用第一、二級毒品，符合自首要件，得減輕其刑云云；惟按刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪向有偵查犯罪職權之機關或人員投案，並接受裁判為要件，此所謂之發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祗須有確切之根據得為合理之可疑，即足當之（參照最高法院84年度台上字第4722號判決意旨）；經查：證人即新北市政府警察局新莊分局泰山分駐所警員鄭國宏於本院審理時結證稱：「被告的毒品案件是我承辦，我們是在巡邏路上盤查他的，他本身是我們警方列管的施用毒品的人口，我認得他，當時我們巡邏是騎摩托車，被告是用走的到派出所配合驗尿。（被告問：我在路上時有跟證人說我有用毒品，第一級、第二級毒品我都是吸食的？）這點我完全沒有印象，如果他承認他有吸食的話，我更想驗他的尿，他這樣說很奇怪。（審判長問：被告有無自首的意思？）沒有，是我們主動在路上遇到他的，送出去的（警詢）筆錄他沒有承認他有吸食。」等語（詳本院101年10月4日審判筆錄），是被告係因屬證人鄭國宏警員所屬泰山分駐所轄內列管之施用毒品人口，證人鄭國宏警員於101年2月8日下午4時30分許在新北市○○區○○路2段192號前巡邏時適遇被告，發覺被告為毒品列管人口，對於被告所犯施用毒品犯行已產生合理之懷疑，始詢問被告是否願意配合至泰山分駐所採尿送驗，即證人鄭國宏警員早已發覺本件被告施用毒品犯嫌，揆諸上開裁判意旨，核與自首要件不符，被告所稱其係自首云云，要不足採，併此敘明。又被告受有如事實欄所示有期徒刑之宣告，於96年10月2日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、本院之判斷

㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條，並審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，經核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴意旨略以：「被告係毒品列管人口，經警通知採尿前已告知其施用第一、二級毒品，符合自首要件，請求減輕其刑，原審量刑太重。」為由，指摘原判決不當。然查：1.按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。被告於本件所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第2項施用第二級毒品罪，法定刑分別為「6月以上5年以下有期徒刑」、「3年以下有期徒刑」，且原審已審酌被告上述理由欄第四、㈠項之情形始為量刑，且被告前曾違犯施用毒品案件，猶未能戒除毒癮，再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品案件，原審論被告累犯，依刑法第47條規定加重其刑，以被告係想像競合犯從較重之施用第一級毒品罪處斷，仍僅量處有期徒刑1年4月，與施用第一級毒品罪之法定刑相較，所量之刑實仍屬低度之刑，是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條各款科刑事由之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。

2.況經本院傳喚查獲本件之新北市政府警察局新莊分局泰山分駐所警員鄭國宏證述本件被告並不符合自首要件，業經本院說明如理由欄第三項所述。

3.綜上所述，本件並無被告所述量刑過重之不當情形，被告於本件亦不符自首要件。被告之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

附錄本件論罪科刑依據法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。