臺灣高等法院107年度上訴字第3248號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3248號

上訴人

即被告

楊明德

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度審訴字第719 號，中華民國107 年9 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵字第2395號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊明德於民國107 年5 月28日上午11時許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在其位於新北市○○區○○路000 巷0號2 樓之住所內，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣其於同日晚間10時50分許，行經臺北市萬華區環河南路1 段與和平西路3 段口時，因形跡可疑而為警方攔檢盤查，經其同意搜索後，當場於其身上扣得第一級毒品海洛因1 袋（淨重0.1190公克，驗餘淨重0.1175公克），警方復於翌（29）日凌晨零時25分許，經其同意後採集其尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。經查，被告經本院合法傳喚未到庭；而檢察官於本院審理期日，對於本判決下列所引各項供述證據之證據能力，均表示沒有意見（見本院卷第142-143 頁），復於本院言詞辯論終結前，未曾爭執各該證據之證據能力或聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

二、本案之搜索過程並未違背法律規定

㈠按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌判斷；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年台上第1361號判決意旨參酌）。

㈡被告雖主張：其於上班途中行經上開路口時，經警察攔檢盤查實施酒測，警方僅因查詢身份證字號知悉其有毒品前科，即違反其意願進行搜索，強行搜身、搜車，除要求其將口袋內物品拿出外，並將手伸入其口袋搜查，最後警方摸到其皮帶有夾層後即開始翻找，而於皮帶夾層內搜索扣得海洛因1包，事後到警局再要求其簽立自願受搜索同意書，警方係假藉臨檢酒測名義強行搜索云云。惟被告於警詢中供稱：警方在現場係經其本人同意檢視車內及隨身物品，而在其腰帶褲頭查獲海洛因等語（見107 年度毒偵字第2395號卷〈下稱偵查卷〉第13頁），於偵查中對於警方是否違法搜索完全隻字未提（見偵查卷第71-73 、78頁），於原審審理中亦供稱：其於警詢、偵查中之供述，係意識清楚，並未受到威脅、恐嚇、刑求、詐欺、脅迫等情事等語（見原審107 年度審訴字第719 號卷〈下稱原審卷〉第81頁）。而就本件搜索之經過，據證人即查獲當時之警員劉錦華於本院審理中證稱：當時執行酒測勤務，被告開車從匝道下來，他看到警察有稍微停頓一下再往前開，我直覺應該先攔停，起初以為他喝酒，我叫他先下來一下，他就避而不答且有點緊張，我叫他證件讓我查核，他反而更緊張，支吾表示證件沒帶，我問他有沒有駕照，他就東摸西摸，我請他報身分證字號，查到他有毒品前科，依我們直覺若無喝酒或違法情況，都會正常答覆、不會很緊張，被告眼神有點像小孩做錯事、心虛感覺。我問他有沒有東西？有沒有毒品？他說「沒有、沒有」。後來我發現他的皮帶跟我以前上網買過有暗袋的皮帶類似，那種皮帶比較特別，後面有拉鍊，有個暗袋，我就走到被告後面，拉一下他的皮帶，他反而更緊張，我就問他是不是在裡面，並叫他拿出來，有花一點時間，後來就從皮帶拿出毒品，因為我拉他皮帶，他反而更緊張、稍微抖一下，所以更確信毒品在裡面。…我是拉了他一下後他很緊張，跟他魯了一下，他就拿出來了，搜索同意書是毒品從皮帶拿出來後才簽的，被告之前不願意承認，後來可能因為知道我們已經掌握毒品在皮帶裡所以願意簽自願搜索同意書。…我有懷疑他施用毒品，我是攔停後覺得被告眼神怪怪的，尤其碰到他的皮帶後他更緊張，所以覺得他攜帶毒品並施用毒品等語（見本院卷第141-142 頁）。足徵本件員警雖係因執行酒測勤務而對被告攔檢盤查，並於盤查過程中因被告神情緊張、應對心虛，且發現被告腰間所繫皮帶有暗袋，而合理懷疑其有攜帶毒品及施用毒品，進而要求被告將皮帶暗袋內之物品取出，經被告同意主動交付皮帶暗袋內之海洛因1 袋，因而查獲扣得第一級毒品海洛因，嗣並徵得被告同意簽立自願受搜索同意書。是以，警員劉錦華等人既未對被告施以任何強制力之行為，被告復係智識健全具有是非辨別能力之成年人，明知其皮帶暗袋內攜有毒品，倘若被告未同意搜索、擔心遭警查獲自可拒絕員警要求，惟被告仍同意交付其皮帶暗袋內之海洛因，足認被告係在得以理解或意識到搜索之意思及效果，有參與該程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕之情形下，而同意員警搜索，嗣並在表示同意員警搜索意旨之自願搜索同意書及搜索扣押筆錄上簽名及按捺指印（見偵查卷第21-25 頁），且任由警方對扣案物品拍照存證（見偵查卷第33頁），益見警方確係取得被告之同意搜索，始扣得扣押物品目錄表所示之物（見偵查卷第27頁）。況被告於警詢已供稱警方係經其同意後搜索扣得海洛因，且於偵查及原審均未爭執，足徵被告係本於自由意願為同意搜索，故上開搜索過程，與法無違；又刑事訴訟法第131 條之1 僅明文搜索經受搜索人出於自願性同意即為已足，非謂必先簽署自願受搜索同意書方得進行搜索，已如前述，因此，被告究係何時簽署自願搜索同意書，並無礙其搜索之合法性。從而，警方基於合法搜索而扣押取得扣押物品目錄表所示之證物，自非因違背法定程序取得之證據，而有證據能力，被告此部分所辯，並不可採。

三、其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

㈠被告於本院審理時，經合法傳喚未到庭，而上開事實，業據被告於警詢、偵查及原審中均坦承不諱（見107 年度毒偵字第2395號卷〈下稱偵查卷〉第11-15 、71-78 頁、原審卷第76、82頁）；又被告於107 年5 月29日凌晨零時25分許為警方所採集之尿液（尿液檢體編號：128230號），經以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀為確認檢驗，結果確呈嗎啡及可待因陽性反應一情，有採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年6 月14日濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可稽（見偵查卷第35、144-145 頁）。另扣案米白色粉末1 袋（淨重0.1190公克，驗餘淨重0.1175公克），經送鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分一情，有交通部民用航空局航空醫務中心107 年6 月6 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙附卷可按（見偵查卷第137 頁），並有自願受搜索同意書1 紙、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份及採證照片4 張在卷可查（見偵查卷第21-27 、33頁），足認被告上開任意性自白應與事實相符，堪予採信。

㈡綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其為施用而非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前①因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第2191號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月，上訴後經本院以99年度上訴字第3806號判決駁回上訴，再上訴後經最高法院以100 年度台上字第605 號駁回上訴而確定；②因藥事法案件，經臺灣板橋地方法院以100 年度訴字第1097號判決判處有期徒刑4 月確定；

③因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度審訴字第310 號判決判處有期徒刑8 月、5 月，上訴後經本院以103 年度上訴字第418 號判決駁回上訴而確定；④因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審訴字第1444號判決判處有期徒刑1 年、5 月確定；⑤因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第1002號判決判處有期徒刑9 月（共2 罪），應執行有期徒刑1 年2 月，上訴後經本院以103 年度上訴字第2610號判決駁回上訴，再上訴後經最高法院以103 年度台上字第4226號判決駁回上訴而確定；前開①②案，經臺灣板橋地方法院以100 年度聲字第6129號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，於102 年1 月22日因縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷，尚餘殘刑有期徒刑11月又22日；前開③④⑤案，則經臺灣新北地方法院以104 年度聲字第703 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1 年2 月、2 年確定；上開案件經接續執行後，被告於106 年11月6 日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於107 年5 月17日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

三、原審經審理結果，認被告上開之犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第47條第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒之處遇及刑罰處罰後仍未能戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，並參酌施用毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低；又被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚稱良好；因吸毒者對毒品之依賴性，若未服用毒品，即產生多種生理不適之戒斷症狀致難以承受，毒品之成癮性，將致吸毒者身心均難自制而施用毒品之犯罪動機、高職肄業之智識程度、目前擔任清潔工跟UBER司機、月收入大約新臺幣4 、5 萬元、尚有12歲子女待其扶養及被告關於量刑之意見等一切情狀，量處有期徒刑8 月，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞主張警方臨檢盤查實施酒測，僅因查詢其有毒品前科，即違反意願進行搜索，強行搜身、搜車，於摸到其皮帶夾層後即開始翻找而搜索扣得海洛因1 包，事後再要求其簽立自願受搜索同意書，警方係假藉臨檢酒測名義強行搜索云云，為無理由，業如前述，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕依一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗賢提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄：本案本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。