臺灣高等法院103年度上訴字第418號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第418號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊明德

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院102 年度審訴字第310 號，中華民國102 年12月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字第4676號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊明德前於㈠民國89年7 月間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前臺灣板橋地方法院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年9 月4 日執行完畢釋放出所，由臺灣新北地方法院檢察署（改制前臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以89年度毒偵字第5236號為不起訴處分確定；㈡於92年2 月至93年1 月間因連續施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定觀察、勒戒，於執行後雖認有繼續施用毒品傾向，惟因93年1 月9 日法律修正，而未再經檢察官聲請強制戒治，其施用毒品犯行經檢察官提起公訴，由臺灣新北地方法院以93年度訴字第669 號判決處有期徒刑9 月、6 月，定應執行有期徒刑1 年2 月，並經本院93年度上訴字第2265號判決駁回上訴確定；㈢於93年8 月間因連續施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴緝字第36號判決處有期徒刑1 年2 月確定；㈣於94年9 月間因妨害自由、贓物等案件，經臺灣新北地方法院95年度訴字第808 號判決處有期徒刑10月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定；㈤於94年7 月至95年1 月間因連續施用毒品案件，經臺灣新北地方法院95年度訴字第1466號判決處有期徒刑1 年2 月、8 月，應執行有期徒刑1 年8 月確定。上開㈡㈢及㈣㈤所示案件，分別由臺灣新北地方法院96年度聲減字第3304號裁定減刑併各定其應執行刑為有期徒刑1 年1 月、1 年4 月確定，經接續執行，於97年9 月28日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔悟，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年7 月10日下午某時許，在新北市○○區○○路0號「儷閣汽車旅館」702 號房內（起訴書略載為於102 年7月11日上午4 時5 分許為警採尿回溯26小時、96小時內之某時，在不詳處所），先後以將海洛因摻入香菸點燃吸食及將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，各施用海洛因、甲基安非他命1 次（施用毒品所用之玻璃球於用畢後已丟棄滅失）。嗣於翌（11）日上午1 時10分許，為警在上址執行臨檢勤務時，經其同意搜索，經警扣得其施用所餘海洛因2 包（驗餘淨重分別為0.41公克、0.57公克）及甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.0568公克），且經警採集其尿液檢體送鑑驗呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決所引用之供述及非供述證據，上訴人即被告楊明德於原審對於證據能力均無爭執，檢察官於本院審理時對於證據能力亦無爭執，迄本案言詞辯論終結前，檢察官亦無聲明異議，本院審酌該證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力。

二、被告經合法傳喚未到庭，惟據其於原審對於前揭時、地施用海洛因、甲基安非他命之犯行均坦承不諱，而被告為警查獲後所採集之尿液，經以EIA 酵素免疫分析法初驗、GC/MS 氣相層析質譜儀法確認複驗後呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和第二分局毒品案件被移送人姓名及代碼對照表可稽（偵查卷第48、51頁）。又扣案之粉末、粉塊各1 包經鑑定結果，均檢出海洛因成分，驗餘淨重分別為0.41公克、0.57公克；而扣案之白色透明結晶塊1 包，經鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重0.0568公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室102 年8 月19日調科壹字第00000000000 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心102年7 月31日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書可稽（偵查卷第45、46頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物照片及扣案之海洛因2 包、甲基安非他命1 包可佐。被告之自白與事實相符，其施用海洛因、甲基安非他命犯行，可以確定。

三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。被告有如事實欄所載多次施用毒品前案紀錄，其於89年初犯施用毒品行為，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分確定後，既已於5 年內之92、93多次再犯施用毒品行為，經分別為科刑判決，依前開說明，本案被告再犯施用毒品行為，雖係在前案觀察勒戒89年9 月4 日執行完畢5 年後，仍應依毒品危害防制條例第10條規定追訴處罰。

四、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前後分別非法持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑。

五、原審認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1項、第50條第1 項第1 款、第41條第1 項前段、第38條第1項第2 款規定，並審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經觀察勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之法令禁制，惟斟酌施用毒品係自戕身心健康行為，對於他人之生命、身體、財產等法益尚無明顯重大實害，及其素行、犯罪之動機、目的、手段，犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就施用一級毒品部分，量處有期徒刑8 月；就施用二級毒品部分，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。並說明所犯上開二罪，分別為得易科罰金與不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項第1 款規定，不予合併定其應執行刑。並以扣案海洛因2 包（驗餘淨重分別為0.41公克、0.57公克）及甲基安非他命１包（驗餘淨重0.0568公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均沒收銷燬之；盛裝上揭毒品之外包裝袋3 個，係被告所有供施用毒品所餘之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。檢察官上訴意旨略以：毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之法定刑，分別為6 月以上5 年以下有期徒刑及3 年以下有期徒刑，法院對被告之科刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情；被告前已有多次施用毒品前案，且所犯均屬施用第一級、第二級毒品案件，且均為累犯，原判決在被告有多次施用第一級、第二毒品前案，仍未見有戒除毒癮之心，而再犯本案施用毒品罪，未予實質加重，反在不具減輕事由情形下，量處輕於前案之刑度，自有違量刑罪責與平等原則之內部界限等語。惟按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院有裁量之權。個案裁量權之行使，應以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀外，並應受比例、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕重得宜。被告前雖有犯施用毒品經科刑判決及刑之執行之前案，惟被告前所犯施用毒品罪，均係於刑法修正前犯連續施用毒品行為，其施用毒品行為既屬多次，與本案被告僅1 次性施用海洛因、甲基安非他命行為尚有不同，自不可比擬。原判決各量處被告有期徒刑8 月、5 月，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，並無不合，檢察官上訴以原判決量刑過輕，指摘原判決不當，並無理由。被告上訴以其已參加美沙冬減害計畫，因一時把持不住而再次施用毒品，惟於警員臨檢時，主動將身上毒品交予警方，應有毒品危害防制條例第21條（誤繕為刑法第21條）之適用云云。惟按，毒品危害防制條例第21條規定，犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。被告雖提出臺灣新北地方法院檢察署「受保護管束人參加美沙冬替代療法計畫服藥紀錄表」1份為證。惟該紀錄表並無公署或公務員簽章，其文書之真正尚難認定。縱認該紀錄表屬實，惟係臺灣新北地方法院檢察署執行102 年毒執護字第52號所為之保安處分，且係102 年10月份之服藥紀錄表，顯非本案102 年7 月11日犯罪發覺前之自動請求治療行為，與毒品危害防制條例第21條之規定自屬不合。再被告於前揭時地為警查獲時，經警在702 號房廁所馬桶水箱內查獲前揭毒品，已據被告於警詢時供承在卷，被告辯稱係主動交給警方云云，亦與實情不合。被告上訴指摘原判決不當，亦無理由，均應駁回其上訴。

六、未查，本院103 年3 月13日上午9 時30分之審判期日傳票，已於103 年2 月21日送達被告新北市○○區○○路000 巷0號2 樓住所，由與被告同居之母親楊足收受，有送達證書在卷可稽（本院卷第35頁），依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第137 條第1 項規定，已生合法送達效力。被告嗣雖於103 年3 月4 日經臺灣新北地方法院檢察署以103 年新北檢龍偵和緝字第110 號發佈通緝，有本院前案案件異動查證作業可稽（本院卷第36頁）。惟被告遭通緝前既已收受傳票，已知本案之開庭時間及地點，其後雖受通緝，然其人身自由並無受拘束，仍得選擇是否到庭，被告受合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。