臺灣高等法院107年度上訴字第3346號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3346號

上訴人

即被告

彭嘉吉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第1706號，中華民國107 年9 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第2223號、第3787號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、彭嘉吉明知甲基安非他命業為毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、施用，仍分別為下列行為：

㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年1月16日上午某時許，在停放於新北市三峽區某處停車場之車牌號碼000-0000號自小客車內，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年1 月17日12時許，為警持原審法院所核發之搜索票，至新北市新莊區三和路00-00 -0號執行搜索而查獲，被告在有偵查犯罪職權之公務員知悉其施用甲基安非他命之犯行前，即於警詢時供承前揭犯行，而自願接受裁判，復經採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

㈡基於持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之犯意，接續於107 年2 月間某日、同年3 月2 日17時許，在新北市土城區延吉街、明德路口，各以新臺幣（下同）3 萬8,000 元、1 萬5,000 元之價格，向真實姓名、年籍不詳、綽號「浩呆」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命共計12包（總淨重48.0335 公克，驗餘淨重47.9989 公克，驗前總純質淨重47.4571 公克）。復基於施用第二級毒品之犯意，於107 年3 月2 日23時許，在新北市三峽區火葬場附近，以將前開購得之第二級毒品甲基安非他命取用部分，放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年3 月3 日15時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車行經新北市○○區○○路0 號前時，因形跡可疑而為警攔查，被告在有偵查犯罪職權之公務員知悉其持有甲基安非他命之犯行前，即主動向員警供承前揭持有、施用第二級毒品甲基安非他命犯行，而自願接受裁判，並當場扣得上開第二級毒品甲基安非他命12包，復警徵得其同意採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局板橋分局、樹林分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、上訴人即被告（下稱被告）彭嘉吉上訴意旨，及於本院準備程序時主張，就事實欄一㈠所示犯行部分，警方係非法採尿，並辯稱：警方於執行搜索當時，並未搜到任何毒品，卻稱因伊有毒品前科，必須配合採尿而強制帶伊回去驗尿；107年1 月17日所簽署之採尿同意書，非出於伊之自由意志，是警察叫伊一定要簽名，不然不讓伊走，當時伊女友在伊身邊，警察說如果不簽名，就連伊女友一起採尿，因此伊才簽名云云。惟查：

㈠本案事實欄一㈠部分，係警方持原審法院核發之搜索票（案號：107 年度聲搜字第81號、案由：違反毒品危害防制條例），於107 年1 月17日12時許，前往新北市新莊區三和路00-00-0 號，對案外人沈志偉執行搜索，當場查扣改造手槍1把、槍管1 個、電子磅秤1 個、毒品殘渣袋3 個、安非他命吸食器3 組（見毒偵字第3787號卷第11頁），而執行搜索之時，被告正欲從上址離去，其因與警爆發肢體衝突，遭警以涉犯妨害公務罪之現行犯進行逮捕，嗣被告向原審法院聲請提審，經原審以107 年度提字第5 號裁定駁回聲請，並解還警察機關，此經本院依職權調取原審法院107 年度提字第5號案卷核閱無誤，被告經解還後，於107 年1 月18日9 時10分起，接受警方第三次詢問時，向警坦承有違犯如事實欄一㈠所示犯行，並於警方向其詢問有無其他意見要補充時，主動向警方表示：「我自己承認有吸食毒品，已配合警方採尿，是否符合減刑條件」等語（見毒偵字第3787號第5 頁至第6 頁），復有經被告簽名按捺指印，上以粗體字載明「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」等內容之勘察採尿同意書在卷可稽（見毒偵字第3787號卷第8 頁），堪認本件警方係經被告自願同意之情形下，進行尿液之採集。

㈡再參以被告於原審準備程序及簡式審判程序時，亦未曾爭執警方採取尿液之合法性，益徵被告並無遭受警方以強暴、脅迫等不正方式，進行偵查或被迫採尿之情形，而係被告於接受警詢之時，主動坦承施用毒品犯行並同意採尿。況且，被告當時為年滿38歲之成年人，曾因毒品案件經法院裁定送觀察勒戒及多次遭判刑確定之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是依被告之年齡、社會經驗、曾有多次犯罪前科，及自被告為警逮捕時（107 年1 月17日12時）起至其同意採尿之時（107 年1 月18日9 時22分）止，尚經過一段時間，足見被告確已明瞭同意採尿之意義，且有能力決定是否同意，本案復無其他證據足資認定，警方曾以強暴、脅迫或其他不正方法，令被告簽署勘察採尿同意書，堪認被告係出於自由意志而簽署上開同意書，被告辯稱警方係非法採尿云云，顯係事後卸責之詞，自無可採。

二、被告上訴意旨及於本院準備程序時主張，就事實欄一㈡所示犯行部分，警係非法搜索、非法採尿，並辯稱：伊駕車行駛中為警攔查，警方未持搜索票即對伊之車輛進行搜索，因未能搜到毒品，警方要求伊主動交付，否則就要帶伊及伊女友回去採尿，相關同意書都是警察逼伊簽名的云云。惟查：

㈠本案事實欄一㈡部分，係被告於107 年3 月3 日15時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，於行經新北市○○區○○路0 號前，因形跡可疑而為警盤查，警於徵得被告同意後，對上開自小客車進行搜索，於警查獲相關證物前，被告即主動交付第二級毒品甲基安非他命12包。觀被告於警詢、偵查、原審準備程序及簡式審判程序時所為之供述，其未曾爭執同意搜索之合法性，復有經被告簽名按捺指印，上載「本人彭嘉吉出於自願，同意於107 年3 月3 日15時20分接受新北市政府警察局樹林分局員警搜索本人身體、車輛000-0000，特立此同意書」之自願受搜索同意書在卷可稽（見毒偵字第2223號卷第7 頁），堪認本件警方係於被告自願同意之情形下，對被告之車輛進行搜索。

㈡又被告於警詢時供稱：「（問：本所所提供之尿液檢驗瓶是否由你於107 年3 月3 日16時42分親自清洗並注入檢驗尿液，且彌封？）是由我親自清洗並注入檢驗尿液無誤」等語（見毒偵字第2223號卷第6 頁背面），嗣於偵訊時稱：「（問：對採尿過程有無意見？）沒有，是我親自封緘」等語（見毒偵字第2223號卷第43頁至第44頁），復有經被告簽名按捺指印，上以粗體字載明「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」等內容之採尿同意書附卷可佐（見毒偵字第2223號卷第19頁），足認本件警方係於經被告自願同意之情形下，對被告進行尿液之採集；再參以被告於原審準備程序及簡式審判程序時，亦未曾爭執採尿之合法性，由此益徵被告並無遭受警方以強暴、脅迫等不正方式，進行偵查或被迫採尿之情形，而係被告於受搜索之時，主動坦承施用毒品犯行並同意採尿。

㈢況依前述被告之年齡、社會經驗、曾有多次犯罪前科等情，足見被告確有能力決定是否同意搜索、採尿，本案復無其他證據足資認定，警方曾以強暴、脅迫或其他不正方法，令被告簽署自願受搜索同意書及採尿同意書，堪認被告係出於自由意志而簽署上開同意書，被告辯稱警方係非法搜索、非法採尿云云，顯係事後卸責之詞，自無可採。

三、綜上，事實欄一㈠所示犯行部分，係被告自願簽署勘察採尿同意書；事實欄一㈡所示犯行部分，係被告自願簽署自願受搜索同意書及採尿同意書，是警方採證過程均未違背法定程序，被告所採尿液送驗等相關證據資料，均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、實體部分

一、上訴人即被告（下稱被告）彭嘉吉於本院審理時雖未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序、簡式審判程序及本院準備程序時，均坦承不諱（見毒偵字第2223號卷第6 頁正反面、第44頁、毒偵字第3787號卷第5 頁、原審卷第65頁、第72頁、本院卷第91頁），又被告2 次為警查獲後所採集之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，均呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2018/2/1，報告編號：UL/2018/00000000；報告日期：2018/3/20 ，報告編號：UL/2018/00000000）共2 份、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號A0000000；檢體編號J0000000）共2 份、勘察採尿同意書、採尿同意書各1 份附卷可稽（見毒偵字第3787號卷第7 頁至第8 頁、第30頁、毒偵字第2223號卷第19頁至第20頁、第47頁）；此外，被告於事實欄一㈡為警查獲之白色晶體12包（驗餘淨重47.9989 公克，純度98.8% ，純質淨重47.4571 公克）檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，有新北市政府警察局樹林分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、扣案物及現場照片共8 張、臺北榮民總醫院107 年5 月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1 紙在卷可佐（見毒偵字第2223號卷第8 頁至第12頁、第24頁至第25頁背面、第51頁至第52頁），足見被告自白均與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠就事實欄一㈠部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪；就事實一㈡部分，被告先購入扣案之純質淨重20公克以上之甲基安非他命，並進而施用其中部分之甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其施用第二級毒品之低度行為為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於107 年2 月間某日、同年3 月2 日17時許，先後購入甲基安非他命之行為，係於密切接近之時地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉措之接續施行，且係出於同一不法目的，顯係基於單一犯意，向同一綽號「浩呆」之成年男子購買，應合為包括之一行為而侵害單一法益予以評價，屬接續犯。被告所犯施用第二級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，兩罪間犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈡關於累犯加重其刑之說明：

⒈查被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以104 年度審簡字第946 號判決判處有期徒刑5 月確定；另因施用毒品案件，經桃園地院以105 年度桃簡字第575 號判決判處有期徒刑6 月確定，上開2 案經桃園地院以105 年度聲字第2617號裁定應執行有期徒刑10月確定，於106 年5 月16日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。

⒉依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號意旨：刑法第47條第1 項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1 項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。原審雖未及適用司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，惟本院審酌被告自94年間起，即有多次違反毒品危害防制條例犯行，至今已超過10次以上，甫於106 年5 月16日徒刑執行完畢出監，竟又再犯本案犯行，顯見被告對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，屢經判刑、執行，仍不知悔改，有加重其刑之必要。原審雖未及審酌大法官釋字第775 號解釋意旨，而就被告犯行仍依刑法第47條第1 項規定予以加重其刑，但與本院依上開大法官釋字第775 號解釋意旨審酌後，認有予以加重其刑之結果，尚無不同。

㈢按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。查被告於事實欄一㈠、㈡所示時、地為警盤查時，員警並無何確切之根據認被告有上開施用、持有毒品之犯嫌，被告在員警尚未發覺其有上揭施用、持有甲基安非他命犯嫌時，即主動向員警供述自己有施用、持有甲基安非他命之犯行，而自願接受裁判，此觀警詢及偵訊筆錄即明，是核被告係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，均符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、原審經審理結果，認被告彭嘉吉罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第38條第2項前段、第41條第1項前段、第47條第1 項、第62條前段等規定，並審酌被告前有施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，其無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍施用及持有數量非微之甲基安非他命，兼衡其犯後坦承其過，態度良好，暨其高職畢業之智識程度（見原審卷被告個人戶籍資料查詢結果1 紙）、入監前從事汽車買賣，月薪5 萬多元，且需扶養父、母親等一切情狀，就被告所犯上開2罪，分別量處有期徒刑5月、8 月，並諭知施用第二級毒品部分，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日之標準。復說明：㈠本件扣案之第二級毒品甲基安非他命共12包（總淨重48.0335公克，驗餘淨重47.9989公克，純質淨重47.4571 公克），均係被告為警查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之罪刑項下，宣告沒收銷燬，至鑑定用罄部分，則不予沒收銷燬；上開毒品之包裝袋12只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，係被告所有，供本件施用毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定，於該罪刑項下宣告沒收。㈡至被告為本件施用毒品犯行所使用之玻璃球吸食器，均未扣案，且業經被告於本院準備程序中供稱該物業已丟棄等語在卷，前開物品又非屬違禁物或本院應義務沒收之物，該物品又甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，故不予宣告沒收。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。至被告上訴意旨稱本件警方係非法搜索、非法採尿云云，惟本件並無被告所指非法搜索及非法採尿之情形，業經本院審認如前，從而，被告上訴為無理由，應予駁回。

參、被告彭嘉吉經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。