臺灣高等法院107年度上訴字第3514號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3514號

上訴人

即被告

李忠富

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第1396號，中華民國107 年9 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第308 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李忠富前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第791 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由桃園地院以87年度毒聲字第1208號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經桃園地院以88年度毒聲字第1173號裁定停止戒治，於民國88年3 月5 日停止戒治出所並付保護管束，嗣經桃園地院以88年度毒聲字第4645號裁定撤銷停止戒治，復令入治戒處所施以強制戒治，於89年5 月14日強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以89年度戒偵字第433 號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之91年間因施用毒品案件，經桃園地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年7 月31日強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經桃園地院以91年度訴字第1472號判處有期徒刑10月確定。復㈠因施用毒品案件，經桃園地院以103 年度審訴字第583 號判處有期徒刑1 年確定；㈡因施用毒品案件，經桃園地院以103 年度審訴字第908 號判處有期徒刑1 年、6 月確定，上開各罪嗣經桃園地院以104 年度聲字第1246號裁定應執行有期徒刑2 年3 月確定，並與另案所處拘役30日接續執行，於106 年3 月31日執行完畢（有期徒刑部分於106 年3 月1 日執行完畢，於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，均不得施用、非法持有，竟分別為下列犯行：

㈠分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於106 年12月19日17時許，在戴俊傑位於新北市○○區○○路0 巷0 號之居所，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置於針筒並注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球燃燒吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡李忠富與戴俊傑、王景倫、劉聖煌、林正治、黃政鴻、林能任（戴俊傑、王景倫、劉聖煌、林正治、黃政盜、林能任業經臺灣新北地方法院另案判決）等人相約合資購買大量第一、二級毒品以收價廉之效，竟共同基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於民國106 年12月19日17時50分許，在戴俊傑位於新北市○○區○○路0 巷0 號1 樓租屋處，共同出資由戴俊傑向真實姓名不詳、綽號「小楊」之成年男子，購得第一級毒品海洛因8 包（純質淨重為33.44 公克，驗餘淨重合計61.8323 公克，原判決就驗餘淨重誤載為59.59 公克，應予更正）及第二級毒品甲基安非他命15包（原審判決誤載為16包，純質淨重29.0586 公克，驗餘淨重為30.3985 公克）而共同非法持有之。嗣於106 年12月19日18時許，其等尚未及朋分上開毒品，即經警方持搜索票前往戴俊傑上址租屋處執行搜索，扣得前揭海洛因8 包（扣押物品目錄表編號1 、3 至8 、13）、甲基安非他命15包（扣押物品目錄表編號9 至12、14至24），始偵悉上情。

二、案經新竹市政府警察局第三分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官及被告於原審、本院準備程序、審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

二、訊之被告李忠富於警詢、偵查及原審準備程序、審理中均自白不諱，然於本院準備程序、審理時改稱: 伊確有施用第一、二級毒品，然伊施用之毒品即係扣案之第一、二級毒品，另伊與戴俊傑、王景崙、劉聖煌、林正治、黃政鴻、林能任等人係合資購買第一、二級毒品，但非共同持有云云。經查:

㈠就被告施用第一、二級毒品部分

⑴訊之被告就其有於上開時、地分別施用第一、二級毒品之犯罪事實，於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱，且被告為警查獲時採集之尿液經送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司107 年1 月3 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：C-411 ）各1 份在卷可按，是堪認被告前揭自白與事實相符，應值採信。

⑵雖被告嗣於本院審理時改稱: 伊係施用案發當日為警扣案之第一、二級毒品云云。惟被告於警詢時已明確供承: 伊最後一次施用毒品係於106 年12月19日17時許，在新北市○○區○○路0 巷0 號施用，施用毒品來源是106 年12月17日早上8 、9 時許，在新北市○○區○○路0 巷0 號跟綽號小楊男子購買，係以新臺幣2000元左右購入重約0.4 公克之第一級毒品，而第二級毒品係小楊無償贈送約0.3 公克給伊，伊係用針筒注射第一級毒品海洛因，二級毒品是利用玻璃球燒烤的方式施用等語明確（偵卷第8 頁），且被告亦明確供承扣案之第一、二級毒品係其與其他同案被告合資購買，上游是在106 年12月19日17時40分許送至上址等語明確（偵卷第8頁背面），綜合上情以觀，被告已明確陳述其毒品係於案發前二日向綽號小楊之男子購入，而施用毒品之時間係在本案扣案毒品送抵上址之前甚明，況被告係於為警查獲翌日製作警詢筆錄，理應對案發經過記憶最為明確，而無誤認之可能，且被告於警詢時對其施用及持有毒品之犯行，均坦認不諱，自無係為掩飾其他犯罪事實，始為虛偽陳述之可能，相較其於本院審理時主張: 持有毒品之行為應為施用所吸收等語，足徵其於本院審理時翻異前詞之主張，顯係為求得較輕刑度而為之，故其於本院審理時辯稱: 伊所施用之毒品即係案發當日為警扣案之第一、二級毒品乙節，不足採信。

㈡就被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克以上部分訊之被告對此部分於警詢、偵查及原審準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人即共犯戴俊傑、王景崙、劉聖煌、林正治、黃政鴻、林能任分別於警詢、偵查中證述之情節大致相符，又扣案之透明塊狀結晶2 包、透明潮解狀結晶2 包、透明結晶10包、淡粉紅色透明潮解狀結晶1 包、黃色粉末4 包、米黃色塊狀2 包、米白色粉末1 包，經送鑑驗結果，確分別含有甲基安非他命成分（純質淨重合計29.0586 公克）、海洛因成分（純質淨重合計33.44 公克）等情，此有衛生福利部草屯療養院107 年1 月4 日草療鑑字第1061200461號、107 年4 月9 日0000000000號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年3 月31日調科壹字第10723008320 號鑑定書各1 份（見107 年度毒偵字第305 號偵查卷第163 頁至第169 頁），復有前述海洛因8 包、甲基安非他命15包扣案可證，堪認被告於警詢、偵查及原審準備程序及審理時自白與事實相符，應值採信。被告雖嗣於上訴理由狀內改稱: 警方查獲之毒品非伊一人獨有，伊係出資45000 元購買第一級毒品海洛因及5000元購買第二級毒品安非他命云云。惟: 訊之共同被告林正治、林能任、劉聖煌、陳佑承、王景崙、戴俊傑於警詢、偵查時均已坦言扣案之第一、二級毒品係其等合資購買，尚未分裝等語明確，且其等亦供承: 係因藥頭「小揚」有說我們認識的話一起拿會比較划算等語明確（偵卷第127 頁），足證其等確係為求降低成本乃合資購買扣案之第

一、二級毒品無訛；被告雖於本院準備程序時陳稱: 伊係以出資4 萬5 千元購買9 公克海洛因及5000元購買安非他命，已分裝完成等語（本院卷第109 頁至第110 頁），然觀諸新竹市警察局第三分局扣押物品目錄表所示，警方於查獲地點共計扣得第一級毒品海洛因8 包、第二級毒品安非他命15包，然未見有數量為9 公克之海洛因（偵卷第109 頁至第112頁），且被告於本院準備程序時，經本院提示上開扣押物品清單，請被告確認何者係屬伊所有之毒品，被告一開始係供承: 「現在我講不出來哪一包是我的」，後改稱: 「編號4海洛因，編號5 安非他命是我的」（本院卷第110 頁），然編號4 、5 均係第一級毒品海洛因，且二者合計重量僅5 公克餘，與被告所稱伊購買9 公克之海洛因亦有不符，故被告辯稱: 其等雖係合資購買，但業已分裝完成乙節，自不足採。綜合上情以觀，扣案之第一、二級毒品係被告與同案被告戴俊傑、王景崙、劉聖煌、林正治、黃政鴻、林能任合資購買，尚未分配，自屬同持有甚明。被告上開所辯，自不足採。

三、綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑部分

㈠核被告就事實欄一、㈠部分所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；又其施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡就事實欄一、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；被告係以一行為同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。被告與戴俊傑、林正治、劉聖煌、王景崙、陳佑承、黃政鴻、林能任人就上開事實欄一、㈡部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告所犯上開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪等罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣又被告前有如事實欄所載之有期徒刑執畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌被告因違反毒品危害防制條例案件，多次遭法院判刑，然竟再犯本案，顯見其未因上開執行而生警惕作用，返回社會未能自我控管，對於刑罰之反應力顯然薄弱，故本院認有加重其刑之必要，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再查，被告於前述時地為警查獲，警方此時並無何確切之根據認被告有上開施用毒品之嫌疑，是被告在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，向警方供明本案施用第一、二級毒品情事，並配合採尿送驗而受裁判，此有調查筆錄可稽，堪認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈤原審同此見解，並審酌被告前因施用毒品案件，經法院判刑確定執行後，猶再犯本件施用毒品案件，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，又無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可無故持有第一、二級毒品，其行為殊屬不當，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害及前科素行、品行、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，分別就施用第一級毒品犯行部分量處有期徒刑10月，施用第二級毒品部分量處有期徒刑7月，共同持有第一級毒品純質淨重10公克以上，量處有期徒刑1 年1 月，定應執行有期徒刑2 年。另沒收部分，本件扣得之第一級毒品海洛因共計為8 包（即新竹市警察局第三分局扣押物品目錄表編號1 、3 至8 及13），至新竹市警察局第三分局扣押物品目錄表編號2 品名雖載為海洛因，然送鑑結果，編號2 之物品並未發現含法定毒品成份，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定通知書1 份在卷足憑（偵卷第169頁，編號1 、3 、5 、7 之驗餘淨重為52.95 公克，編號4、8 之驗餘淨重為6.13公克、編號6 之驗餘淨重為0.51公克），另該份扣押物品目錄表編號13品名雖載為安非他命（見偵卷第110 頁），然該包物品經鑑驗結果係呈微量海洛因（驗餘淨重為2.5665公克），有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1 份在卷足憑（偵卷第163 頁），故本件扣案之第一級毒品應為8 包（純質淨重共33.44 公克）、第二級毒品甲基安非他命15包（即扣押物品編號9 至12及14至24，原判決誤載為16包），分屬查獲之第一級及第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予諭知沒收銷燬（因鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收銷燬），至盛裝前開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之，至扣案之安非他命吸食器1 組，為被告所有供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收之。其餘扣案物，或與本案犯行無涉，或非被告所有或為證明他案犯罪之證據，自不於本案宣告沒收，附此敘明。原判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告仍執前詞提起上訴，業經本院逐一駁斥如前，故本件被告上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。

本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。