臺灣高等法院107年度上訴字第362號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第362號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

章雅婷

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴更(一)字第1號，中華民國106年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度毒偵字第696號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於民國104年9月18日中午12時15分許，在宜蘭縣○○鄉○○路000號21樓之3黃乘龍住處，以針筒注射之方式，施用海洛因1次，再於同日下午2時起往前回溯96小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日中午12時15分許，在上開處所為警搜索查獲，並扣得注射針筒1支，經採尿送驗後，檢出嗎啡及安非他命類陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又該條及第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法。毒品危害防制條例第24條第1、2項規定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程式處理為適當時，不適用之。」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」；最高法院100年度第1次、104年度第2次刑事庭會議決議並分別以「該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為『依法追訴』，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得『繼續偵查或起訴』規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要」，『附命緩起訴』（確定）後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同『觀察、勒戒』處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖」。惟毒品危害防制條例第24條第2項所規範及上開決議內容所認應逕行起訴者，分別係經檢察官「附命緩起訴」之該次犯行及「附命緩起訴」確定後5年內之施用第一級或第二級毒品犯行，並不及於「附命緩起訴」確定前之其他施用第一級或第二級毒品犯行（最高法院106年度台非字第149號、第220號判決意旨參照）。

三、經查：

(一)被告前於104年4月8日下午1時許有施用第一、二級毒品之犯行，經臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官於104年8月26日以104年度毒偵字第389號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，經臺灣高等法院檢察署檢察長於104年10月5日以104年度上職議字第12386號處分書駁回再議，於104年10月8日緩起訴確定，緩起訴期間自104年10月8日起至106年10月7日止，此有宜蘭地檢署檢察官104年度毒偵字第389號緩起訴處分書、臺灣高等法院檢察署104年度上職議字第12386號處分書、宜蘭地檢署檢察官執行緩起訴處分命令通知書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見389毒偵卷第25至26、31至32頁、本院卷第40至54頁）。又被告於104年9月18日中午12時15分許，因有施用海洛因1次，及同日下午2時起往前回溯96小時內之某時施用甲基安非他命1次之本件犯行，前未經宜蘭地檢署檢察官為緩起訴處分或將本件簽入先前之緩起訴處分一併處理，而係由該署檢察官原以104年度偵字第5307號、104年度毒偵字第972號向原審法院提起公訴，經原審法院以104年度訴字第462號判決諭知公訴不受理，該案於判決確定後，由該署檢察官另行上簽重分105年度毒偵字第696號案件偵查後，再為本件起訴，亦有前開104年度偵字第5307號及104年度毒偵字第972號起訴書、104年度訴字第462號判決書、簽呈及本件起訴書在卷可憑（見972毒偵卷第9頁、原審462卷第51至52頁、696毒偵卷第1頁、原審143卷第2至5頁）。是本件犯行之時間既係在上述緩起訴處分確定前，揆諸上開說明，自不得逕行起訴。然檢察官竟逕行起訴，其起訴程序顯違規定。原判決以檢察官起訴之程序違背規定，乃不經言詞辯論為公訴不受理之諭知，經核並無不合。

(二)檢察官上訴意旨固以：(一)依毒品危害防制條例第24條第1項之規定，行為人施用毒品之犯行，於「檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分」時，即無同條例第20條觀察、勒戒處遇之適用，不問該緩起訴處分是否確定。且依同條文第2項之規定，不問緩起訴處分撤銷之理由、撤銷之時間及戒癮治療療程是否已開始等，均認檢察官就被告該次施用毒品之犯行應依法追訴，亦徵行為人一旦經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，即無再適用觀察、勒戒程序之可能，且緩起訴處分是否確定，亦不影響該緩起訴等同事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇。(二)另參最高法院100年度台非字第51號判決及100年度第1次刑事庭會議決議所揭示之「期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果」之精神，亦應認被告於本案104年9月18日再犯施用第一、二級毒品之犯行，等同事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇，而無再次聲請觀察、勒戒之必要，得向法院提起公訴或聲請簡易判決處刑。否則倘被告於緩起訴處分確定前，即利用此非監禁式戒癮治療之空窗期一犯再犯，顯有縱容被告於該段空窗期間恣意施用毒品，而難已達成戒除毒癮之效，與前開最高法院及決議之精神有違。(三)又原審認被告事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇時點，應以緩起訴確定生效之時間為認定標準，與行為人實際上施用毒品之次數無關，然此一認定，將會導致本案犯行較前之104年4月8日施用毒品犯行因撤銷緩起訴而依法訴追、犯行較後之本案即104年9月18日之施用毒品犯行反而無法訴追之輕重失衡，顯失公允，亦難達成戒除毒品之成效。原審未慮及此，認此部分起訴之程序違法，而為不受理判決之諭知，其認事用法容有誤會，請撤銷原判決，另為適當判決等語。

(三)然毒品危害防制條例所謂「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，均係以「觀察、勒戒（或強制戒治）執行完畢釋放」之時間為認定標準，於經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇時，即應以緩起訴處分確定生效之時間為認定標準，此與行為人實際上施用毒品之次數無關。縱認被告受緩起訴處分前後，於短時間內再為之施用毒品犯行，因緩起訴尚未作成或確定，一概無庸依法起訴，或可能發生被告於該段空窗期間施用毒品而難達戒除毒癮效果之狀況，惟此種風險於被告未受緩起訴處分，而係經觀察、勒戒處分時亦存在，蓋只要被告未經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，縱被告初次施用毒品犯行業經裁定送觀察、勒戒，甚至已送觀察、勒戒而因故未執行完畢即出所，亦不得對被告所犯各次施用毒品犯行逕行起訴。實不宜僅為規避被告於受緩起訴處分前後，於短時間內再為施用毒品犯行之風險，即任意將被告受緩起訴處分之「事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」之效力，擴張及於被告於緩起訴處分確定前之行為。至上訴意旨所舉最高法院100年度台非字第51號判決及100年度第1次刑事庭會議決議之案例及法律見解，則係以被告未能履行檢察官所為附命完成戒癮治療之條件，應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，乃係對於經檢察官「附命緩起訴」之該次犯行撤銷後如何處理而為闡釋，並不及於「附命緩起訴」確定前之施用毒品犯行，自無從據引為本件逕予提起公訴之適用。且縱被告嗣於105年7月10日晚上7、8時許有施用第一、二級毒品之犯行，雖經檢察官同為提起公訴並由原審法院以106年度訴字第143號判決予以論罪科刑，嗣經本院以106年度上訴字第2151號就該部分予以判決上訴駁回而確定，然該犯行既屬「附命緩起訴」確定後5年內所犯，揆諸首開說明，自有依法追訴之適用，惟與本件犯行之時間本所有異，尚無從認可依相同法理而為處理。綜上所述，本件施用第一、二級毒品之時間既係在前案緩起訴處分確定之前，被告當時未曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，又未「事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」，自無從援引毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴。是檢察官前揭上訴意旨，為無理由，原審以本件起訴違背程序，諭知公訴不受理判決，並無違誤，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。