臺灣高等法院107年度上訴字第835號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第835號

上訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

鄭銘偉

選任辯護人

法律扶助郭百祿律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106 年度重訴字第11號，中華民國106 年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度偵字第1282號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭銘偉明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款規定之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，仍基於無故持有具殺傷力之改造手槍之犯意，於民國106 年1 月底某日，自真實姓名年籍均不詳綽號「小毛」之成年男子處，以新台幣（下同）3 萬5,000元之代價，購入可供發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個) ，另自行上網購得彈匣2 個，而持有之。嗣於106 年3 月4 日經警持臺灣基隆地方法院所核發106 年度聲搜字第90號搜索票執行搜索，在鄭銘偉隨身側背包內查獲上開改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）、彈匣2 個、槍套1 個因而查獲上情。

二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴範圍之說明臺灣基隆地方檢察署檢察官係以被告鄭銘偉涉嫌有於106 年1 、2 月間非法持有改造長槍1 枝（槍枝管制編號號為0000000000號槍枝）、並於106 年1 、2 月間非法製造BERETTA半自動手槍之改造槍枝1 枝（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣1 個）及非法製造非制式子彈8.9 ±0.5mm20 顆，而向臺灣基隆地方法院提起公訴。嗣經臺灣基隆地方法院審理後，認被告確有非法持有改造長槍1 枝（槍枝管制編號為0000000000號槍枝）及非法製造非制式子8.9 ±0.5mm20 顆之犯罪事實，然就檢察官起訴被告涉嫌非法製造BERETTA 半自動手槍之改造槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000號）部分，認檢察官所舉之證據尚不足以證明被告確有製造上開槍枝之犯嫌，而改論以持有槍枝並科刑。檢察官不服原審判決提起本件上訴，然觀諸檢察官上訴意旨僅指摘原審認被告僅係持有而非製造BERETTA 半自動手槍之改造槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000號）部分，認事用法顯有未洽，並未就被告其餘被訴持有改造長槍1 枝（槍枝管制編號號為0000000000號槍枝）及製造非制式子彈8.9 ±0. 5mm20顆部分提起上訴，此有臺灣基隆地方檢察署檢察官上訴書1 份在卷足憑，嗣公訴檢察官於本院準備程序及審理時亦陳明: 「上訴範圍僅就檢察官起訴被告為製造槍枝部分，原審改為持有判決此部分提起上訴」等語明確（本院卷第99頁、第145 頁），故本院自僅得就被告究係持有抑或製造BERETTA 半自動手槍之改造槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000號）部分為審理，核先敘明之。

二、證據能力部分

㈠按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

㈡本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。

三、訊之被告對於上開犯罪事實，於本院準備程序及審理中均坦認不諱，而警方確有於106 年3 月4 日持臺灣基隆地方法院所核發之搜索票，在基隆市七堵區東新街79巷查獲被告，並自其身上起出改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號含彈匣1 個）、彈匣2 個及槍套一個，此有臺灣基隆地方法院搜索票、基隆市警局第四分局搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表各1 份在卷足憑（106 年度偵字第1282號卷第9 頁至第15頁）。而扣案槍枝送送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗後，認送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000，不含彈匣），認係改造手槍、由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局106 年6 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附槍彈鑑定方法說明、基隆市警察局槍枝初步檢視報告表各1 份在卷可參（106 年度偵字第1282號第35頁至39頁、第130 頁至133 頁），堪認被告上開任意性自白，與事實相符，堪以採憑。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

四、按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。公訴意旨雖認被告係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，然此為被告所否認，且無積極證據足以證明，自無法遽認被告有製造槍枝之行為( 詳如後述) 。又被告係犯非法持有槍枝罪，而持有槍枝為製造槍枝之低度行為，即屬起訴犯罪事實之一部減縮，核與刑事訴訟法第300 條規定，指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，二者不同，是本件尚無變更起訴法條問題，併此敘明之。另被告前因施用第二級毒品案件，分別經臺灣基隆地方法院以101 年度基簡字第1340號、101 年度基簡字第1062號判決各判處有期徒刑2 月、3 月確定，上開2 罪，嗣經該院以102 年度聲字第101 號裁定，合併定應執行有期徒刑4 月確定，於102 年1 月16日易科罰金執行完畢。復因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以102 年度基簡字第234 號、102 年度基簡字第109 號判決分別判處有期徒刑3 月、3 月確定，上揭2 罪，嗣經該院以102 年度聲字第506 號裁定，合併定應執行有期徒刑5 月確定，於102 年9 月2 日易科罰金執行完畢。再因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以102 年度基簡字第1476號、103 年度基簡字第623 號判決分別判處有期徒刑3 月、4 月確定，前揭2 罪，後經該院以103 年度聲字第718 號裁定，合併定應執行有期徒刑5 月確定。復又因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以103 年度基簡字第1109號判決判處有期徒刑3 月確定，併與前開103 年度聲字第718 號裁定所定之刑接續執行，於103 年12月31日執行完畢，有本院被告前案執行表1 份在卷可稽，其於前案徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

五、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告於106 年1 、2 月間，購買道具槍、彈匣、滑套、子彈殼等零件後，先以磨尖之子彈將上開道具槍槍管貫通並組裝金屬槍管、滑套、彈匣等零件，據以改造為可供發射子彈而具有殺傷力之仿BERE TTA廠半自動手槍之改造槍枝1 支（槍枝管制編號：0000000000號) 。嗣經警搜索扣押如附表所示之物，因認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。

㈢本件檢察官認被告涉犯製造槍枝罪嫌，無非係以被告之自白、扣案改造手槍送驗之鑑定報告、現場照片及有槍枝零件1批、紙底火73粒、底火28粒、喜得釘空包彈326 顆等物為主要論據。訊之被告於原審及本院準備程序、審理時均堅詞否認有何製造改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號) 之行為，並以：扣案改造手槍係伊向綽號「小毛」之男子購買，要非伊自行製造等語。經查：

⒈警方確有於106 年3 月4 日持臺灣基隆地方法院所核發之搜索票執行搜索，除在被告隨身側背包內查獲上開改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號）、彈匣2 個、槍套1 個、子彈19顆外；復於基隆市○○區○○街00巷00號後方之工寮內查扣被告所有之彈匣1 個、子彈1 顆、空彈殼18顆、火藥2 瓶、槍枝零件1 批、紙底火73粒、底火28粒、喜得釘空包彈326 顆等物，此有搜索扣押筆錄在卷足憑。而扣案之槍枝零件1 批經送鑑驗後，其內包括金屬扳機連動桿、金屬擊錘頂桿、金屬擊錘、金屬保險鈕、金屬彈匣釋放鈕、金屬彈簧、金屬螺絲等物，此有內政部警政署刑事警察局106 年6月14日刑鑑字第1060023732號鑑定書1 份可稽（106 年度偵字第1282號第130 頁至133 頁）。然火藥、紙底火、底火，係用以充填子彈使用，而喜得釘空包彈則係用以供扣案之另把長槍（槍枝管制編號為0000000000號）使用，此據被告敘明在卷（原審卷二第114 頁），至扣案槍枝零件，被告於原審審理時已陳明係供BB槍使用，與本案無涉（原審卷第118頁），況警方查獲上開槍枝零件、火藥、紙底火、底火等物品，至多亦僅足以證明被告確持有上開物品，尚難單憑被告持有上開槍枝零件等物品項即逕認扣案改造手槍1 枝確屬被告製造無訛。

⒉另按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦有明文，該條項之立法目的乃在補強證據擔保自白之真實性。是被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，而足使犯罪事實獲得確信者而言（亦有最高法院74年度臺覆字第10號判例意旨可資參照）。

⑴被告前於警詢、偵查及原審訊問時固均曾供稱：改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號) 1 支為伊購買道具槍、彈匣、滑套等物，以磨尖之子彈將上開道具槍槍管貫通並組裝金屬槍管而製成，惟嗣後被告於原審準備程序及審理時均一致稱：伊並未製造該把手槍，伊係跟綽號「小毛」之男子所購買，是因為有跟「小毛」說好出事要自己扛，才會說是自己製造等語，是被告就扣案之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號)是否為己所製造乙節，前後所述已有不一。

⑵再者，證人盧進寧於原審審理中結證稱：106 年1 月間被告確實有在基隆市○○街00巷○○○○○○號小毛的成年男子買過1 把手槍；被告以前就說有朋友要賣他1 把手槍，當天，伊是去還被告車，被告請伊幫忙看一下購買該把手槍是否值得，因為伊是軍校畢業，大概懂一點，後來「小毛」就來了，並把槍拿給被告，被告拿給伊看，問伊是原裝還是改造的，伊看到槍上有寫「JP CORPORATION」，「JP」是一家BB槍的廠商，因此伊一看就知道是改造的，對方把槍管、撞針、槍機改成鋼製的，鋼管有膛線，有車通槍管，伊記得有叫被告把筷子放進槍管，扣板機，筷子可以射出來；伊看到被告和「小毛」有在談價錢，還說買賣結束之後，萬一出事要自己負責等語（原審卷二第36頁至第37頁、第40頁、第43頁），而經原審提示106 年度偵字第1282號第38頁扣案改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號) 後，證人盧進寧復證稱：照片所示之該把手槍即為伊所見被告向小毛購買的手槍，因為滑套部分有「MADE BY JPCORPRATION」字樣，讓伊印象深刻等語（原審卷第42頁），足認被告供稱係向他人購買扣案之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號) 乙節，應非子虛。

⑶綜上所述，本件除被告前後不一之供述外，尚乏其他證據足以證明被告確有製造槍枝之犯行，檢察官所舉之證據尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告此部分有罪之確信。此外，公訴人復未提出其他積極證據足資證明被告有此部分犯行，自難僅憑被告前後不一之供述即遽為不利於被告之認定，而以製造手槍罪相繩。本案不能證明被告犯製造手槍罪行，惟公訴意旨認此部分與前開經論罪科刑之持有手槍部分，有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

六、原審同此見解，並審酌槍枝為我國法所禁止之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍、彈氾濫之際，竟仍未經許可持有改造手槍，犯罪情節非輕，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，殊值非難；兼衡酌被告前有違反毒品危害防制條例並經法院判刑之前科紀錄，及其自陳國中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（106 年度偵字第1282號卷第5 頁調查筆錄「受詢問人欄」），復考量被告犯罪後坦承犯行之態度、及本案查扣之數量、持有時間，幸未用於其他犯罪行為，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣10萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。另說明扣案之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號) ，具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收，另如附表編號２、３所示之物，係屬被告所有，且供被告遂行上開犯罪所用之物，業據被告於原審時供承在卷（原審卷二第114 頁至第115 頁），爰依刑法38條第2 項規定，予以宣告沒收。另說明檢察官所舉之證據尚不足以證明被告有製造上開槍枝，然因檢察官認此部分與前開論罪科刑部分有吸收犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

七、檢察官上訴意旨略以: 被告於警詢時即已坦承有製造槍枝之犯行，與證人江文義於警詢中指述相符，再者，證人盧進寧證述其所見被告與江文義購買槍枝之經過，顯與被告供承向證人江文義購買槍枝之經過不符，故證人盧進寧之證述不足採信等語。惟查，證人江文義於警詢時係稱: 伊有於106 年2 月24日至臺北市○○區○○街000 巷00號開槍，槍係於106 年2 月初向綽號阿偉借的等語，嗣經警方提示照片供證人江文義指認，證人江文義確指認即係本案被告交付槍枝（偵字卷第94頁至第97頁），嗣原審欲再次傳、拘證人江文義到庭然均未果。惟依證人江文義於警詢中之指述，雖與被告指述上開槍枝係向證人江文義購買乙節相互矛盾，然江文義於警詢之指述至多僅足以證明被告確持有槍枝，惟尚不足以證明被告有製造槍枝之舉甚明；再就檢察官指述證人盧進寧於106 年10月17日之證述與被告於106 年7 月20日陳述確有出入之處，而認證人盧進寧之指述不可採信乙節，惟被告於106 年7 月20日準備程序時，係就上開槍枝究係何來？如何與江文義交易？等情為概略之陳述，而證人盧進寧所證述者，則係伊所見被告與江文義交易槍枝之際，伊如何檢視槍枝及要求被告確認槍枝可否擊發、可否上膛等情，故因法院、辯護人詢問問題不同，證人盧進寧與被告立於不同角度回答問題，當有不同之處，檢察官以此質以證人盧進寧證述不可採信，自不足取。綜上所述，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃耀賢提起公訴，檢察官張志明提起上訴，檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。