臺灣基隆地方法院106年度重訴字第11號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　 106年度重訴字第11號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

鄭銘偉

指定辯護人

郭百祿律師（法扶律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1282號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭銘偉明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款規定之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有，仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍之犯意，於106年1月間，為打獵用而自其真實年籍姓名不詳之原住民成年友人「福烙」(音譯)處，取得可擊發空包彈（彈丸），由金屬擊發機構、木質槍身及土造金屬槍管組合而成之具有殺傷力之土造長槍(槍枝全長約80公分)1支（槍枝管制編號：0000000000號）而非法持有之。

二、鄭銘偉明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款規定之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，仍基於無故持有具殺傷力之改造手槍之犯意，於106年1月底某日，自綽號「小毛」之成年男子處，以新台幣（下同）3萬5,000元之代價，購入可供發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個)，另自行上網購得彈匣2個，而持有之。

三、鄭銘偉取得上開改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）後，因無子彈可供使用，乃於106年2月間上網購買底火、紙底火、沖天炮內之火藥等物，並將前揭底火、火藥填入子彈殼內，組合製造為具殺傷力之非制式子彈8.9±0.5mm 11 顆（扣案20顆，經鑑驗後，11顆具有殺傷力）。

四、查獲經過：嗣於106年3月4日經警持本院所核發106年度聲搜字第90號搜索票執行搜索，在其隨身側背包內查獲上開改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）、彈匣2個、槍套1個、子彈19顆、與本案無涉之安非他命17包、海洛因1小包及吸食器1組；復於基隆市○○區○○街00巷00號後方之工寮內查獲上開土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、彈匣1個、子彈1顆、空彈殼18顆、火藥2瓶、槍枝零件1 批、紙底火73粒、底火28粒、喜得釘空包彈326顆等物，始悉上情。

五、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告鄭銘偉於本院審理中之自白，核無不法取得之情事，且與客觀事實相符，認均有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人江文義於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159條之2及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，辯護人復爭執證人江文義於警詢陳述之證據能力，依同法第159條第1項規定自無證據能力。

三、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告及其辯護人除上開壹、二所示之陳述認無證據能力外，對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執（本院卷㈠第140頁、卷㈡第113頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

四、非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）；本院下列所引用卷內之非供述證據，被告、辯護人未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，取得證據過程適當，復均與待證事實具有關聯性，且經本院於審判程序依法調查，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。

貳、實體事項：

一、上揭犯罪事實均據被告於本院準備程序及審理中坦認不諱，，並有如附表編號①至編號⑩所示物品扣案供佐，另有本院106年度聲搜字第90號搜索票1份、基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、扣案之土造長槍照片8紙、現場暨扣案物照片合計20紙在卷可稽（106年度偵字第1282號卷第10頁至第21頁、第33頁至第34頁、第48頁至第56 頁、第59頁）。扣案之長槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000 號）、彈匣3個、疑似底火3包及子彈20顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗後，認㈠送鑑長槍1支（槍枝管制編號：0000000000 ，槍枝全長約80公分），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用之空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力；㈡送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，不含彈匣），認係改造手槍、由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈢送鑑彈匣3 個，認均係金屬彈匣；㈣送鑑子彈20顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合口徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣6 顆試射，其中4顆均可擊發，認具殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力；㈦送鑑疑似底火3包，①1包（即附表編號⑩），認均係口徑0.27吋打釘槍用之空包彈，均不含金屬彈頭，認不具殺傷力；②1包（即附表編號⑨），認均係底火帽；③1包（即附表編號⑧），認均係底火片，有該局106年6月14日刑鑑字第1060023732號鑑定書暨所附槍彈鑑定方法說明1 份、基隆市警察局槍枝初步檢視報告表各1份在卷可參（106年度偵字第1282號第35頁至39頁、第130頁至133頁），而上開鑑定所餘之子彈14顆，於本案審理期間再送請內政部警政署刑事警察局鑑驗有無殺傷力，經該局「試射法」（即檢視子彈外觀結構完整度後，以一厚0.65mm監測板（鋁板）檢測並進行試射）鑑驗後，認7顆，均可擊發，具有殺傷力；4顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；3 顆，均無法擊發，認不具殺傷力，有該局106年10月23日刑鑑字第1060074761 號函可稽（本院卷㈡第81頁），堪認被告上開任意性自白，與事實相符，堪以採憑。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、持有、寄藏或陳列。是核被告就事實欄

一、二所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；就事實欄三、所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第第12條第1 項之非法製造具殺傷力之子彈罪。被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又按實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於同法第300 條規定，有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不得混為一談（最高法院97年度台上字第6725號、92年度台上字第1841號判決意旨可資參照），查本件檢察官起訴認被告就改造手槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造改造手槍罪，惟本院認定上開論罪科刑部分，即未經許可持有改造手槍，為起訴製造行為犯罪事實（被告車通槍管製造改造手槍行為）之減縮，揆諸上開意旨，自無刑事訴訟法第300 條變更起訴法條之適用，併就起訴之製造行為部分爰不另為無罪諭知如後。

(二)被告前因施用第二級毒品案件，分別經本院以101 年度基簡字第1340號、101年度基簡字第1062號判決各判處有期徒刑2月、3月確定，上開2罪，嗣經本院以102年度聲字第101號裁定，合併定應執行有期徒刑4 月確定，於102年1月16日易科罰金執行完畢。復因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度基簡字第234 號、102年度基簡字第109號判決分別判處有期徒刑3月、3月確定，上揭2罪，嗣經本院以102年度聲字第506 號裁定，合併定應執行有期徒刑5月確定，於102年9月2日易科罰金執行完畢。再因施用第二級毒品案件，經本院以102 年度基簡字第1476號、103年度基簡字第623號判決分別判處有期徒刑3月、4月確定，前揭2罪，後經本院以103年度聲字第718號裁定，合併定應執行有期徒刑5月確定。復又因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度基簡字第1109號判決判處有期徒刑3月確定，併與前開103 年度聲字第718號裁定所定之刑接續執行，於103 年12月31日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案執行表1 份在卷可稽，其於前案徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

(三)爰以行為人之責任為基礎，本院審酌槍、彈為我國法所禁止之物，業經政府宣導已久，被告於現今槍、彈氾濫之際，竟仍未經許可持有土造長槍、改造手槍，並自行製造具殺傷力之子彈，犯罪情節非輕，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，殊值非難；兼衡酌被告前有違反毒品危害防制條例並經法院判刑之前科紀錄，及其自陳國中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（106 年度偵字第1282號卷第5 頁調查筆錄「受詢問人欄」），復考量被告犯罪後坦承犯行之態度、及本案查扣槍、彈之數量、持有時間，幸未用於其他犯罪行為，暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就所併科之罰金刑部分，諭知易服勞役折算標準，暨就有期徒刑部分、併科罰金刑部分，分別定應其執行之刑，以資懲儆。

(四)沒收：

⒈ 按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。查扣案如附表編號①②⑤所示之土造長槍（槍枝管制編號：0000000000號）、改造手槍（槍枝管制編號：0000000000 號)、口徑8.9±0.5mm非制式子彈20顆，經鑑定後，土造長槍、改造手槍及20顆子彈中之11顆子彈，具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局106年6月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、106年10月23日刑鑑字第1060074761號函各1 份附卷可查（106年度偵字第1282號第130頁至133頁、本院卷㈡第81頁），屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收，惟上開扣案之子彈20顆，均已鑑驗試射完畢，已不具完整子彈結構，均已不具殺傷力，其所留彈頭、彈殼，俱非違禁物，爰不予宣告沒收。

⒉又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。查扣案附表編號③④⑦⑧⑨⑩所示之物，屬被告所有，供其為事實欄二或事實欄三所示犯行所用之物，此據被告敘明在卷（本院卷㈡第114頁至第115頁；詳如附表「說明欄」），依刑法第38條第2項規定，予以宣告沒收。

⒊附表編號⑥所示之物，為被告製造子彈試射時及他人試射時所遺留之彈殼、彈頭，此據被告供承在卷（本院卷㈡第114頁），已不具完整子彈結構，而無殺傷力，且非違禁物，復欠缺刑法上重要性，不予宣告沒收；附表編號⑪至⑭所示之物，則無證據證明與本案相涉，均不予宣告沒收。

⒋末查，刑法第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定，是本案宣告多數沒收，自應併執行之，附此敘明。

三、不另為無罪諭知部分：

(一)公訴意旨另以：被告於106年1、2 月間，購買道具槍、彈匣、滑套、子彈殼等零件後，先以磨尖之子彈將上開道具槍槍管貫通並組裝金屬槍管、滑套、彈匣等零件，據以改造為可供發射子彈而具有殺傷力之仿BERE TTA廠半自動手槍之改造槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號)。嗣經警搜索扣押如附表所示之物，因認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌等語。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。

(三)本件公訴人認被告涉有此部分罪嫌，無非係以被告之自白、扣案改造手槍送驗之鑑定報告、現場照片及扣案如附表所示之物為主要論據。訊據被告堅詞否認有製造改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號)之行為，辯稱：伊係是跟綽號「小毛」之男子購買該把改造手槍，之前供稱係自己車通槍管製造，是因為伊跟「小毛」說好，如果出事要自己扛，沒想到「小毛」出事之後，居然陷害伊，說槍枝來源是伊，所以伊才決定把事實說出來等語，經查：

⒈被告前於警詢、偵查及本院送審訊問時雖供稱：改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號)1支為伊購買道具槍、彈匣、滑套等物，以磨尖之子彈將上開道具槍槍管貫通並組裝金屬槍管而製成云云，然，被告於本院準備程序及審理時，又供稱：伊並未製造該把手槍，伊係跟綽號「小毛」之男子所購買，是因為有跟「小毛」說好出事要自己扛，才會說是自己製造等語，互核被告前後所述，被告就扣案之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000 號)是否為己所製造乙節，前後所述不一，是被告先前自白該把改造手槍為己製造乙節，是否屬實，非屬無疑；再者，證人盧進寧於本院審理中結證稱：106年1月間被告確實有在基隆市○○街00巷○○○○○○號小毛的成年男子買過1把手槍；被告以前就說有朋友要賣他1把手槍，當天，伊是去還被告車，被告請伊幫忙看一下購買該把手槍是否值得，因為伊是軍校畢業，大概懂一點，後來「小毛」就來了，並把槍拿給被告，被告拿給伊看，問伊是原裝還是改造的，伊看到槍上有寫「JP CORPORATION」，「JP」是一家BB槍的廠商，因此伊一看就知道是改造的，對方把槍管、撞針、槍機改成鋼製的，鋼管有膛線，有車通槍管，伊記得有叫被告把筷子放進槍管，扣板機，筷子可以射出來；伊看到被告和「小毛」有在談價錢，還說買賣結束之後，萬一出事要自己負責等語（本院卷㈡第36頁至第37頁、第40頁、第43頁），而經本院提示106 年度偵字第1282號第38頁扣案改造手槍（槍枝管制編號：0000000000 號)後，證人盧進寧復證稱：照片所示之該把手槍即為伊所見被告向小毛購買的手槍，因為滑套部分有「MADE BY JP CORPRATION」字樣，讓伊印象深刻等語（本院卷第42頁），足認被告供稱有向他人購買扣案之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號)乙節，應非子虛，無法僅憑被告於警詢、偵訊自白扣案手槍為己製造，遽認扣案之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號)即係被告自行車通槍管並組裝而成。

⒉又員警於106年3月4日經警持本院所核發106年度聲搜字第90號搜索票執行搜索，雖在被告隨身側背包內查獲上開改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）、彈匣2個、槍套1個、子彈19顆；復於基隆市○○區○○街00巷00號後方之工寮內查扣彈匣1 個、子彈1顆、空彈殼18顆、火藥2瓶、槍枝零件1批、紙底火73粒、底火28粒、喜得釘空包彈326顆等物，惟火藥、紙底火、底火，係用以充填子彈使用，而喜得釘空包彈則係用以供扣案之長槍使用，此據被告敘明在卷（本院卷㈡第114頁）；扣案之槍枝零件1批經送鑑驗後，其內包括金屬扳機連動桿、金屬擊錘頂桿、金屬擊錘、金屬保險鈕、金屬彈匣釋放鈕、金屬彈簧、金屬螺絲等物，此有內政部警政署刑事警察局106年6月14日刑鑑字第1060023732號鑑定書1份可稽（106年度偵字第1282號第130頁至133頁），惟被告則稱：該批零件是BB彈空氣槍的等語（本院卷㈠第139 頁），並無其他證據足證扣案之零件1 批係被告持以製造槍枝使用。又被告雖曾稱係以磨尖的子彈加以車通槍管云云（106年度偵字第1282號第119頁），惟被告於本院審理期間已稱：伊前稱有製造槍枝乙節非實，且本案亦未查獲磨刻機、電鑽、鑽頭、螺絲起子等一般用於改造槍枝之工具，無法佐證被告於自白以磨尖的子彈車通槍管等陳述屬實，此外，並無任何積極證據證明被告有從事製造或改造手槍之行為，故本件並無補強事證足以推認被告有車通槍管，使扣案改造手槍達到具有殺傷力程度之製造槍枝犯行。

⒊綜上所述，公訴人就被告製造手槍部分之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告此部分有罪之確信。此外，公訴人復未提出其他積極證據足資證明被告有此部分犯行，自難僅憑被告前後不一之供述及扣案物，遽為不利於被告之認定，而以製造手槍罪相繩。本案不能證明被告犯製造手槍罪行，惟公訴意旨認此部分與前開經論罪科刑之持有手槍部分，有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項、第2項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃耀賢提起公訴，由檢察官張志明到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 齊 潔