臺灣高等法院108年度上易字第1217號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上易字第1217號

上訴人

即被告

劉耀聰

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度審易字第3643號，中華民國108 年5 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵緝字第1518號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉耀聰明知其原由遠傳官網標得之行動電話門號0000000000號（以下稱系爭門號）業於民國105 年7 月13日出售予第三人林育生，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於105 年8月22日，利用通訊軟體LINE向呂政隆佯稱欲出售系爭門號，致呂政隆陷於錯誤，而同意以新臺幣（下同）15萬元之代價購買，雙方並於105 年8 月24日上午10時許，前往位於臺北市○○區○○路00號之中華電信長春服務中心，辦理門號申裝業務，呂政隆則當場交付15萬元現金予劉耀聰。嗣於105年8 月25日下午某時許，呂政隆因接獲通知系爭門號之申裝資料有誤而無法開通，經聯繫劉耀聰均藉詞推託後即聯絡無著，呂政隆始悉受騙。

二、案經呂政隆訴由新北市政府警察局海山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審理程序中均表示無意見而未爭執其證據能力（見本院卷第54頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告劉耀聰於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第102 、117 、122 頁，本院卷第55頁），核與證人即告訴人呂政隆於警詢及偵查中所指述之情節大致相符（見臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第3251號卷【以下稱偵卷】第2 至4 、51頁），復經證人林育生於偵查中證述在卷（見臺灣臺北地方檢察署107 年度偵緝字第1518號卷【以下稱偵緝卷】第153 至154 頁），並有中華電信臺北營運處行動電話／第三代行動通信業務（租用／異動）申請書（門號：0000000000）及SIM 卡影印照片、被告與告訴人之LINE對話紀錄（以上見偵卷第9 至30頁）、遠傳資料查詢（門號：0000000000）之申登人資料（見偵緝卷第91至92頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應予採信。本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪：核被告劉耀聰上開所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又被告⑴因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院以102 年度嘉簡字第488 號判決分別判處有期徒刑2 月（共14罪）、3 月（共11罪）、4 月（共4 罪）、5 月（共4 罪），應執行有期徒刑2 年確定；⑵因行使偽造私文書案件，經臺灣高等法院臺南分院以102 年度上訴字第1097號判決分別判處有期徒刑3 月（共4 罪）、4 月（共2 罪）、5 月，應執行有期徒刑10月，並經最高法院以103 年度台上字第1510號判決駁回上訴確定；⑶因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審簡字第1701號判決判處有期徒刑3 月（共13罪）、2月（共47罪），應執行有期徒刑2 年9 月，並經臺灣臺北地方法院以103 年度審簡上字第10號判決駁回上訴而確定；而前開⑴至⑶案件，嗣經臺灣臺北地方法院以103 年度聲字第2457號裁定定應執行刑為有期徒刑5 年2 月確定，而於104年12月4 日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，觀諸卷附之本院被告前案紀錄所示，被告於前開案件執行完畢後，於105 年5 月間即有再因詐欺案件經法院論罪科刑之紀錄，是本院審酌上開情狀，認其對刑罰反應力薄弱，而予以加重其刑。

四、沒收

㈠按刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之1，而修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」；另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，尚增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵時，在個案上得運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」之規定，而不宣告或酌減之。

㈡本件被告為事實欄所載行為所取得之款項15萬元，被告雖於原審審理期間與告訴人達成和解，約定被告應於108 年4 月8 日全數賠償完畢，此有原審108 年度審附民字第269 號和解筆錄在卷可參（見原審卷第105 頁），然該和解結果並非刑法第38條之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已「實際合法發還」被害人情形，而被告迄今並未依前開和解內容給付全部款項，僅於原審108 年4 月15日準備程序時，當庭給付告訴人1 萬元，嗣於本院108 年7 月18日審理程序時始再行給付告訴人1 萬元，此有各該筆錄在卷可稽（見原審卷第117頁、本院卷第54頁），復於本院辯論終結後之108 年8 月7日再次給付告訴人1 萬元，亦有國泰世華銀行客戶交易明細表及本院公務電話紀錄在卷可參，足見被告並無依前開和解筆錄履行之意，是就扣除被告前開返還款項後所餘之犯罪所得12萬元，既未扣案，亦未實際合法發還被害人，該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、撤銷改判理由及科刑審酌事項：原審認被告之上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟查被告於本院審理期間，業已再次返還告訴人2 萬元，業如前述，是就此部分犯罪所得自不得宣告沒收或追徵，原審未及審酌上情，而併予宣告沒收及追徵，即有未洽；被告上訴意旨所指原判決量刑過重等節，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告前已有詐欺之前案紀錄，仍不知悔悟，明知系爭門號已售出，竟不思以正當手段獲取財物，利用他人取得具稀有價值門號之心理而牟取不法利益，行為可訾，然於犯後尚能坦承犯行，賠償告訴人部分款項，兼衡其家庭經濟狀況、品性、素行、犯罪動機、目的、手段、行為次數、生活狀況、犯罪所得利益及告訴人所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑及沒收，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳囿辰提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮