臺灣高等法院108年度上訴字第1568號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1568號

上訴人

即被告

廖建凱

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108 年度訴字第177 號，中華民國108 年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度毒偵字第5 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖建凱基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國107 年10月5 日晚上某時，在基隆市○○區○○○路000 巷000 弄00號0 樓住處內，以玻璃球燒烤加熱並吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於翌日（6 日）上午9 時45分許，其駕車行經臺北市文山區新光路2 段與文和橋口，因形跡可疑為警攔檢，後徵得其同意執行搜索，扣得車內其所有之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重1.60公克），又採集尿液送驗後，始知上情。

二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人及被告廖建凱於準備程序迄至言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。

二、認定事實：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱，而被告為警採集之尿液經送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及尿液檢體委驗單（檢體編號：118776）在卷可查（見毒偵卷第55、56頁），且有扣案之甲基安非他命1 包及臺北市政府警察局毒品鑑定書（見毒偵卷第60頁）為憑，是被告於本院之任意性自白查與事實相符而可採信屬實，其於原審供承之施用兩種毒品時間（10月2 日），依向來鑑驗實務中認定尿液可檢測出嗎啡類陽性反應之代謝時限約26小時觀之，當非正確，起訴書所載被告分別施用兩種毒品，亦無證據可憑，當以被告供稱同時施用為可採，是其犯行洵堪認定。

㈡查被告前因施用毒品案件，因其同意接受戒癮治療計畫，經臺灣基隆地方檢察署檢察官以106 年度毒偵字第552 號為緩起訴處分，緩起訴處分期間自106 年5 月1 日起至108 年4月30日止，並令被告應自費至長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院依醫師指示接受藥物治療、心理治療及社會復健治療等，惟被告於緩起訴處分期間再犯包含本案在內之施用毒品罪，其前案緩起訴業經撤銷另行依法論罪科刑，此有該署緩起訴處分書、本院被告前案紀錄表在卷可稽，則依最高法院決議，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟再犯施用毒品罪，自應就本案依法追訴處罰。

三、論罪：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯上開2 罪，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈢查被告前因販賣第二級毒品案件，經本院以97年度上訴字第4394號判決判處有期徒刑7 年6 月確定，於102 年5 月17日縮短刑期假釋出監並付保護管束，後於104 年8 月22日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，斟酌司法院大法官釋字第775 號解釋文及解釋理由書之意旨，被告所執行完畢之前案，為情節較為嚴重之販賣毒品罪，且被告實際在監超過4 年，竟又再犯包含本案在內之數施用毒品罪案件，足見其對毒品危害防制條例相關刑罰之反應力確屬薄弱、法敵對惡性自然較高，參酌公訴人、被告於辯論時對此表達之意見（見本院卷第99頁筆錄），本院認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

四、駁回上訴之理由：

㈠原審同此認定，以被告罪證明確，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項行簡式審判程序，再依同法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、刑法第11條、第55條、第47條第1 項（贅引第41條第1 項）等規定，審酌其未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，仍為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促其戒絕毒品之必要，然被告施用毒品僅屬戕害自身之行為，且犯後坦認犯行，已見悔意，態度良好，暨被告犯罪之動機、目的在解癮、手段非暴力、智識程度高中肄業、自述家境小康等一切情狀，量處有期徒刑7 月，並說明扣案之上開第二級毒品甲基安非他命1包，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡被告提起上訴，稱其現在認真工作，希望可以改判得易科罰金之刑，請求輕判云云。然原審業已詳為斟酌刑法第57條所列之事由而為量刑，其量刑基礎事實並無任何錯誤，認被告所為有必要依累犯之規定加重其刑，亦與本院認定相同，而施用第一級毒品罪，最輕本刑為有期徒刑6 月，經依法加重後，原審量處有期徒刑7 月，在被告兼犯施用第二級毒品罪之情況下，已屬輕判，是被告上訴請求判處得易科罰金之刑，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。