臺灣高等法院108年度上訴字第2073號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2073號

上訴人

即被告

鄧景聲

選任辯護人

葛睿驎律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第621號，中華民國108年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第10932號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄧景聲明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之三星廠牌手機（門號0000000000號）作為聯絡工具，分別為下列行為：

㈠與蔡信昌所使用之行動電話門號0000000000號聯繫，並達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意後，於附表編號1、6所示之時間、地點，以所示之金額，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予蔡信昌。

㈡與林欀芸所使用之行動電話門號0000000000號聯繫，並達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意後，於附表編號2 所示之時間、地點，以所示之金額，販賣約2 公克之第二級毒品甲基甲基安非他命予林欀芸。

㈢與葉瑞洸所使用之行動電話門號0000000000號聯繫，並達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意後，於附表編號3、5、7 所示之時間、地點，以所示之金額，販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予葉瑞洸。

㈣與蘇柏江所使用之行動電話門號0000000000號聯繫，並達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意後，於附表編號4 所示之時間、地點，以所示之金額，販賣重量不詳之第二級毒品甲基甲基安非他命予蘇柏江。嗣經警方執行通訊監察，又於民國107 年3 月29日17時許，至鄧景聲之居所新北市○○區○○路00號11樓之1 第5 室，經其同意搜索，當場扣得鄧景聲所有之三星廠牌手機1 支（含門號0000000000之SIM 卡1 張）及與本案無關之第二級毒品甲基安非他命吸食器玻璃球1 個，而循線查獲上情。

二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告鄧景聲（下稱被告）及其選任辯護人於本院審判程序時就證據能力均表示沒有意見（本院卷第102 頁至第104 頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告迭於偵查（臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第10932 號卷第111 頁）、原審（原審卷第192頁）及本院（本院卷第107 頁）審理中均坦承不諱，核與證人即毒品買受人蔡信昌、林欀芸、葉瑞洸、蘇柏江證述之情節相符。另觀諸被告與毒品買受人間通訊監察譯文內容，堪認被告與毒品買受人於附表所示交易時間前後有以行動電話聯絡、相約見面、談及毒品交易，足以佐證被告與前揭毒品買受人所述前情。又按第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，向為政府厲法查緝之目標，非可公然為之，且為法定本刑為有期徒刑7 年以上之重罪，被告交付毒品予買受人既受有價款，茍無任何利益可得，被告實無甘冒風險，在與前開毒品買受人均非至親、好友關係之下，將毒品無償或以原價交付之理。足認其確基於營利意圖而為前揭行為。綜上，上開被告之任意性自白，核與前揭證據所顯示之內容相符，應與事實一致，本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於各次販賣毒品前，持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開7 次販賣毒品行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因違反毒品危害防制條例之施用毒品及竊盜等案件，經法院判刑確定後，復經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第2170號裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定，於102 年1 月16日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於102 年8 月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。查被告於保護管束期滿未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均構成累犯；又其所涉前案含違反毒品危害防制條例之施用毒品案件共4件，其將戕害自身之毒癮擴散予他人，惡化治安嚴重，與本案相關連性高，足認其對刑罰反應力薄弱，參酌司法院釋字第775 號大法官解釋意旨，除最重本刑為無期徒刑，依刑法第65條第2 項，不得加重之部分外，應依刑法第47條第1 項加重其刑。

㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告就其所犯上開各罪，於偵查中均坦承不諱，業經公訴意旨認定無訛，其復於本院審理時均坦承犯行，爰依前開規定，就前開之罪，均減輕其刑，併依規定先加重後減之。

㈣至被告上訴意旨以其願意供出陳姓毒品來源之上手，請求本院依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予以減輕其刑之部分（本院卷第108 頁、第111 頁）。按毒品危害防制條例第17條第1 項固規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，惟上開所稱供出毒品來源，因而破獲，或供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員「因而對之發動調查或偵查」並破獲者而言，然並非謂被告一有「自白」、「供出」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍須有時間之先後順序即因被告先供出來源，調查或偵查犯罪之公務員「因而對之發動調查或偵查」，並因而有查獲之事實，方符致上開毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件。被告雖於本院審理時始陳報其毒品來源之姓名、行動電話及住址，惟本院非偵查機關，無從發動偵查或發交偵查機關帶同被告前往偵查蒐證，被告自無因此適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定之餘地，辯護人請求本院發交並給予偵查機關足夠時間偵查藉以主張減輕刑責云云，委不足採。

㈤至辯護人為被告主張就被告前揭犯行，應依刑法第59條減輕其刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年台上字第744 號判決意旨參照）。查被告前揭犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，其最低法定刑已減為3 年6 月之有期徒刑。參酌被告各次販賣毒品之對象、次數及數量，顯非偶發或迫不得已之犯罪，亦非吸毒者一時抵癮而互通有無之販毒行為，是綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護意旨尚非可採。

三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項之規定，審酌被告正值青壯，不思循正當途徑賺取金錢，而貪圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，其所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難；且被告於警詢時否認全部犯行，嗣於偵查中坦承犯行，經起訴後，復一度否認全部犯行，有其所呈書狀1 份在卷（原審卷第129 ～135 頁）可參，足認其悔悟之心不堅，自值非難。惟念其於原審準備程序及原審、本院審理中尚知坦承犯行，販賣毒品所得價金僅在1000元至3000元之間，金額非鉅，顯非大盤交易之毒販，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，分別量處如附表各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，共7 罪，均累犯，各處如同欄所示之刑及沒收。再依多數犯罪責任遞減原則、整體犯罪之可非難性、刑罰手段目的相當性等情，定其應執行刑為有期徒刑7年6月。至沒收部分說明如下：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之三星牌手機1支及其內門號0000000000號SIM卡1張均係被告犯前揭各罪所用之物，業據其自承在卷（前揭偵查卷第5頁反面、第109頁反面），核與通訊監察譯文相符，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯各罪刑項下，均分別宣告沒收。另公訴意旨認應依刑法第38條第2 項規定宣告沒收，尚有誤會。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3 項分別定有明文。被告各次犯罪所得之款項雖均未扣案，惟因屬犯罪所得之物，應依第38條之1第1項、第3 項規定，分別於其各次販賣第二級毒品之主文項下宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，宣告沒收亦合於規定。被告上訴意旨，仍執前詞，圖求輕判，並不足採，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡景聖提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。