臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳柏諺

選任辯護人

黃重鋼律師

陳倚箴律師

李介文律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第921 號，中華民國108 年4 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第1993號、107年度偵字第4366號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳柏諺明知甲基安非他命、大麻均係毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106 年10月間某日，在新北市○○區○○路000 號4 樓住處，向真實年籍姓名不詳、綽號「阿力」之成年男子（下稱「阿力」），以新臺幣（下同）2 至3 萬元之價格，購入如附表一編號2 至6 所示之甲基安非他命，及以7 千元之價格，購入如附表一編號1 所示之大麻後而持有之，並藏放於其位於桃園市○○區○○路000 巷00號之居所（下稱三元路居所），及其所使用車牌號碼為000-0000號之自小客車（下稱系爭車輛）內。復於107 年1 月24日下午3 時許，在三元路居所內，從上開購入之甲基安非他命中取出些許置於玻璃球內，再以點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年1 月25日凌晨0 時30分許，為警持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票，先在桃園市○○區○○街00號前拘提吳柏諺，並實施附帶搜索，於其使用之系爭車輛內，扣得如附表一編號3 、5 、6 所示之甲基安非他命及甲基安非他命吸食器1 組等物，再持臺灣新北地方法院核發之搜索票，至上址○○路居所內搜索，扣得附表一編號1 所示之大麻、附表一編號2 、4 所示之甲基安非他命及如附表二所示之物。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、施用毒品部分之訴追要件：

㈠按毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2 項規定「前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命緩起訴」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈡被告吳柏諺前因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以103 年度毒偵字4823號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於103 年12月12日確定，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，雖嗣後於緩起訴期間內故意犯罪而經同署檢察官以104 年度撤緩字第640 號處分書撤銷撤銷緩起訴，惟依上揭決議意旨，被告事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇，是以其於5 年內再此次施用毒品犯行，即應依法追訴。

二、證據能力方面：

㈠本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第105 至106 頁、第134 至137 頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 規定，應均有證據能力。

㈡至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固坦承自系爭車輛內所搜得如附表一編號3 、5 、6 所示之甲基安非他命為其所有，及於107 年1 月24日下午3 時許，在○○路居所內曾施用甲基安非他命之事實，並就施用第二級毒品罪部分為認罪之表示（見本院卷第104 、141 頁），惟矢口否認有持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，辯稱：自○○路居所內搜得如附表一編號1 所示之大麻、附表一編號2 、4 所示之甲基安非他命均係陳冠旭所有，搜索時我有說是我一個朋友的，警察叫我先把案子扛下來，之後到法院再釐清，因為居所內只有我一個人，我只好先扛下來了等語。

二、查被告於107 年1 月24日下午3 時許，在三元路居所內，有以點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次，嗣於107 年1 月25日凌晨0 時30分許，為警持檢察官核發之拘票在桃園市○○區○○街00號前拘提，經員警實施附帶搜索，於被告使用之系爭車輛內，扣得其所持有如附表一編號3、5 、6 所示之物，並經警持法院核發之搜索票，至上開○○路居所屋內搜索，扣得如附表一編號1 、2 、4 所示之物等事實，為被告所坦承，並有搜索票、檢察官拘票、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見107 年度偵字第4366號卷【下稱偵卷一】第19至33頁）、扣案物品照片19張等件附卷可稽（見偵卷一第39頁至第49頁），暨如附表一所示之物、甲基安非他命吸食器1 組扣案可資佐證。又扣案如附表一編號1 至6 所示之物，經送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別檢出第二級毒品大麻成分、第二級毒品甲基安非他命成分，其中甲基安非他命驗前總純質淨重已逾113.82公克（詳細之包裝、數量、重量詳如附表一所示）等情，亦有內政部警政署刑事警察局107 年2 月26日刑鑑字第1070013189號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年4 月2 日調科壹字第10723008370 號鑑定書各1 份在卷可按（見偵卷一第107 頁至第108 頁、第111 頁）。另被告於上開時、地為警採尿送驗後，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC /MS氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗結果，呈安非他命類及甲基安非他命陽性反應此節，復有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年2 月8 日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可參（見107 年度毒偵字第1993號卷【下稱偵卷二】第87頁、第89頁至第91頁），是此部分之事實均堪認定，並足認被告坦承施用甲基安非他命及持有如附表一編號3 、5、6 所示甲基安非他命部分之任意性自白與事實相符，堪以採信。

三、就被告持有如附表一編號1 所示大麻、編號2 、4 所示甲基安非他命部分：

㈠被告於警詢時陳稱：在○○街居所內查扣到安非他命4 包、大麻2 小包（即附表一編號所示1 大麻、附表一編號2 、4所示甲基安非他命）都是我的，我如果精神不繼的時候，會用安非他命提神，大麻則是我剛買回來的，但是還沒使用。……，扣案的大麻、安非他命是我大約106 年10月間，在新北市○○區○○路000 號4 樓，由南部上來的一個朋友「阿力」賣給我等語（見偵卷一第12至13頁）；於偵查時亦稱：扣案之大麻、安非他命是綽號「阿力」的男子在去年（即106 年）10月從南部上來，在我位於新北市○○區的住處內找我，我跟他以2 至3 萬元購買，購入100 多公克即5 兩多的甲基安非他命供己施用，大麻也是跟「阿力」購買，我買7 千元等語（見偵卷一第94頁），前後所述互核一致。

㈡再經原審勘驗警方搜索三元路居所之蒐證錄影檔案結果為：

①檔案「00341 」（下同）0 秒至1 分15秒（即畫面時間1 ：17：30至1 ：18：45）：被告一人偕同警員數人進入一樓客廳，被告稱我拿給你就好了（指毒品），只有一些，要吃的而已等語，隨後指向客廳右方櫥櫃內，由員警自白色罐子內搜出毒品2 小包、吸食器1 組。員警詢問：只有這樣嗎？被告答稱：只有這樣，都帶你們來了。

②同檔案21分40秒至21分52秒（即畫面1 ：39：10至1 ：39：21）：員警自1 樓轉進2 樓房間繼續搜索。

③檔案「播放器毒品」（全長29秒）全部：員警在2 樓房間內以小型螺絲起子開啟某播放器，其中藏放數包毒品，惟畫面中並未見員警細數毒品數量，員警相互討論稱應該也沒多少，可能約100 公克。並問被告：「還有藏嗎？不然我全部都給你拔喔（應指播放器）」，被告稱「只有這些而已（臺語）」，某員警稱：「還說這樣而已，剛剛在樓下也說只有這樣而已（臺語）」。（以上參見原審108 年2 月27日勘驗筆錄，見原審訴字卷第141 至142 頁）。

㈢是由上開勘驗結果可知，被告於經警扣得如附表一編號1 、2、4 所示之毒品時，並未如其所辯當場否認為其所有，亦未對警方說是一個朋友的，更未有其所述警方要其扛下之情形。再者，上開毒品藏放之處所為一樓櫥櫃內之白色罐子及二樓電視櫃之DVD 播放器內，均屬隱蔽，特別是該DVD 播放器尚須持螺絲起子拆開才能發現，若該等毒品確屬他人所有，應非被告所能輕易查知，如突遭警方起獲，衡情被告應或多或少露出訝異之反應或茫然之神情，然其卻表現鎮定，除未否認為其所有外，更於警方詢問：「還有藏嗎？」時，直接回答：「只有這些而已」，顯已當場表達該等毒品為其所藏放，且沒有藏匿其他毒品之意思甚明，旋於警詢中具體供出該等毒品係其向「阿力」購得之時間、地點及價金等細節；再參以證人即在場查獲毒品之警官李俊彥於原審審理時證稱：我至○○路居所搜索時，被告跟我們說是他租的（指○○街居所），偶爾會有朋友作客，但主要都是他住那邊，在屋內搜出如附表一編號1 、2 、4 所示之毒品時，被告有坦承是他的，扣案物品是我們自行搜索到的，找到毒品後被告有說是他自己的等語（見原審訴字卷第279 至280 頁、第283 頁），亦可徵被告應確有於搜索現場即坦承該等屋內藏放之毒品為其所有。況被告前有多項前案紀錄（見卷附本院被告前案紀錄表），亦即有多次遭警方逮捕應訊之經驗，案發時亦將滿50歲，顯有一定之社會歷練，於原審亦稱：（偵訊時）我沒有遭受任何不正對待，我是出於自由意志所陳述等語（見原審審訴字卷第65頁），若該等屋內所起獲之毒品非其所有，其直接否認即可，又豈會僅因警員要其扛下來就承認為其所有，或如其一開始於原審審查庭所稱：「我當時不知道怎麼解釋才會坦承」（見原審審訴字卷第64頁）？是綜合上情觀之，被告上開於警詢、偵查中之自白既出於任意性，且與蒐證畫面中之反應相符，應屬真實。

㈣至證人陳冠旭雖於原審審理時證稱：○○路居所是我跟被告一起合租的，要一起做賭場使用，扣案如附表一編號1 所示之大麻不是我的，扣案如附表一編號2 、4 所示之甲基安非他命是我的，是在被查獲前幾天，我到萬華買的，差不多買了4 兩、價格約5 萬多，我買回來後，把甲基安非他命藏在○○路居所一樓錄影機的電視櫃後面，被告不知道我有藏甲基安非他命，我拿甲基安非他命回去時，被告也沒有看到等語（見原審訴字卷第83至85頁、第87頁）。然查，陳冠旭所證述之甲基安非他命藏放地點「電視櫃後面」顯與搜得之地點「播放器裡面」不符，且陳冠旭就扣案如附表一編號1 所示之大麻是否為其所有，與被告所述亦有不合，另陳冠旭稱該上開○○路居所為其與被告所合租，然被告於原審卻稱是我朋友老婆所承租的房子，我和陳冠旭會過去那邊借住等語（見原審訴字卷第59頁、第292 頁），兩人就此部分所述亦有所歧異。況陳冠旭若係刻意持螺絲起子開啟播放器後，將甲基安非他命置於其內藏放，理應會印象深刻，然陳冠旭卻隻字未提此節，反僅稱是放在電視櫃後面，實亦悖於常情，證人李俊彥於原審審理時並證稱現場或製作筆錄時沒有印象被告曾說過安非他命是陳冠旭留下來的，也沒有聽到陳冠旭這個名字等語（見原審訴字卷第280 頁、第283 頁），是陳冠旭上開所述顯與事實不符，應係為迴護被告所為，不足採信。

㈤至被告究係一次購入或分次購入如附表一編號1 所示之大麻、如附表一編號2 至6 所示之甲基安非他命部分，被告於警詢中並未敘及此節，於偵查中雖稱均係向「阿力」購買，但亦未具體陳明是一次購入或分次購買，卷內復無證據證明被告為分次購入，是依罪疑惟有利於被告之原則，應認被告係向「阿力」同時購入本案之大麻、甲基安非他命而僅論以一罪，對被告較為有利。

四、綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。

五、被告於本院審理中雖聲請再次傳喚陳冠旭到庭，及傳喚其他到場搜索之警員，然查：陳冠旭於原審業已到庭作證，並就毒品為何人所有及藏放地點等情具體證述，證詞並利於被告，是在原判決已就陳冠旭所證與被告所述不符之處加以指摘之情形下，縱使再次傳喚到庭為有利於被告之證述，亦令人有臨訟易詞藉以偏袒被告之疑慮，可信度偏低，本院認並無再傳喚其到庭證述之必要。另依上開勘驗蒐證錄影畫面結果所示，被告並無其所稱當場否認○○路居所內所扣得毒品為其所有之反應，亦未向警員表示為其朋友所有，且無警員要被告扛下之情事，被告第一時間是回答警員：「只有這些而已」，顯已當場表達該等毒品為其所藏放，且沒有藏匿其他毒品之意思等節，業如前述，是此部分之事證已明，參以原審已傳喚至現場搜索之警官李俊彥到庭作證，本院認亦無再傳喚其他警員之必要，附此敘明。

參、論罪及刑之加重事由：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。其因施用而持有純質淨重20公克以上之第二級毒品，其施用第二級毒品之低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

二、檢察官起訴書犯罪事實欄中雖僅提及被告持有第二級毒品大麻部分之犯行，然被告既係同時購入如附表一所示之大麻、甲基安非他命而持有之，業如前述，且同為第二級毒品，是其持有如附表一編號2 至6 所示甲基安非他命之犯行部分，即與經起訴之持有大麻部分屬單純一罪關係，為起訴效力所及，本院自仍應併予審究。

三、累犯加重部分：

㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105 年度簡字第1868號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣於105 年8 月11日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈡至司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，於此敘明。

肆、維持原判決之理由：

一、原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪（並吸收施用第二級毒品罪部分），而適用毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第2 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍基於為供己施用而持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，持有如附表一所示之大麻、甲基安非他命，持有之數量、純質淨重均非少量，對社會治安亦有潛在之危害，另被告前已因施用毒品案件而戒癮治療，卻未能徹底戒除毒癮，又犯本件施用第二級毒品犯行，實屬不該，惟考量被告施用毒品屬自戕行為，兼衡其犯後態度，並衡酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月，暨宣告扣案如附表一所示之物（含包裝袋）均沒收銷燬，扣案之甲基安非他命吸食器1 組沒收等節，認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，並非可採，業經本院論駁如前，其此部分上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑所用法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。 毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。