臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

朱恩涵

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第109號，中華民國108年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第6040號、107年度偵字第30353號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、朱恩涵明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，未經許可不得持有、施用，竟於民國107年9月4日凌晨2時許，在桃園市八德區之不址夾娃娃店，向姓名年籍不詳自稱「阿龍」之成年男子購買價值新臺幣4萬元之純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因6小包（總毛重15.5公克；總純質淨重約11.04公克）、甲基安非他命2小包（總毛重5.8公克，施用及持有第二級毒品部分業經判決確定）而持有之。繼而於同日不詳時點（起訴書略載為107年9月6日下午4時10分許前之某時），在桃園市○○區○○○街00號0樓之租屋處，以將海洛置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用海洛因。嗣於107年9月6日下午1時10分許，因另案通緝，在桃園市○○區○○00號前為警緝獲，並扣得上揭毒品海洛因及甲基安非他命、吸食器3支等物，且經警採集其尿液送驗後，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應而悉上情。

二、案經海洋委員會海巡署偵防分署桃園查緝隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、審理範圍：本案被告朱恩涵被訴施用及持有第二級毒品甲基安非他命部分業經原審判處被告有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1日（持有第二級毒品甲基安非他命之行為為施用第二級毒品甲基安非他命之行為所吸收，不另論罪）。查被告就第二級毒品甲基安非他命係與第一級毒品海洛因分開施用，業據被告於本院審理時供承在卷（本院卷第83頁），是被告施用及持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為應分論併罰，而被告施用第二級毒品甲基安非他命部分檢察官及被告既均未上訴，即已告確定，是本院審理範圍僅為被告施用及持有第一級毒品海洛因部分，合先敘明。

二、證據能力：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273 條第1 項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，為該法第273 條之1 第1 項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。是刑事訴訟法第273 條之2 亦規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制」。查被告於原審就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定改行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273 條之2 規定，原審所為證據之調查，原即不受上開規定之限制，被告於原審審理時就本案證據均表示無意見而未予爭執，本院復審酌資以認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年9月21日濫用藥物檢驗報告、扣案之海洛因6小包及法務部調查局濫用藥物實驗室107年9月27日調科壹字第10723023960號鑑定書在卷可佐（毒偵字卷第31、62、66頁）。且扣案之6包毒品經送鑑定結果，確均含有海洛因成分，純質淨重合計11.04公克等情，有上開法務部調查局鑑定書附卷可稽（毒偵字卷第65頁）。綜上足認被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地所為之前揭犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按刑法上所稱吸收，有指一罪所規定的構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係，祇論以較重的罪名，亦有指輕罪為重罪所吸收，危害行為被實害行為吸收，高度行為吸收低度行為者。而所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害的觀點，認為當高度行為的不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。民國98年5月20日修正的毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為的處罰，依數量多寡而分別評價以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低的標準，並據此修正持有毒品罪的法定刑，俾使有所區隔。是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品的不法內涵為高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於上揭修正前，施用行為吸收持有行為的既定見解，而應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為，而得吸收低度的施用毒品行為，或逕認施用毒品的輕行為，當為持有超過法定數量毒品的重行為所吸收，方屬允當。（最高法院104年度台非字第199號判決、107年度台非字第34號、107年度台上字第952號判決意旨參照）。

㈡、查扣案之海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，且總純質淨重已達10公克以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。被告施用第一級毒品之低度行為，應為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為吸收，不另論罪。

㈢、被告前因持有第一級毒品案件，經原審以106 年度桃簡字第2345號判決判處有期徒刑3 月確定，於107 年6 月6 日徒刑易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份存卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯。而被告前案所犯，幾均係違反毒品危害防制條例之施用、持有毒品等犯行，其不能謹慎自持，再犯本案持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，顯見其對刑罰之反應力薄弱。且本案並無刑法第59條可堪憫恕之情事，經依司法院大法官釋字第775號解釋意旨審酌後，認應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣、至被告於原審雖辯稱其係主動向警察交付本案之毒品云云，惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固有明文。惟查，被告雖主動交付扣案之第一級毒品海洛因並坦承施用第一級毒品犯行，然被告經原審合法傳喚到庭行準備程序，其無正當理由並未到庭，且經原審核發拘票，拘提未到，有原審108 年3 月22日準備程序報到單、筆錄及拘票在卷可證，核與自首須「受裁判」即未曾潛逃匿避之要件未合，是被告尚無從依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑，附此敘明。

三、撤銷改判之理由

㈠、原審審理後，認被告犯罪事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見。然查被告所為係犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，該罪依毒品危害防制條例第11條第3項規定：「持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」。又被告並無依刑法第62條前段規定減輕其刑之適用，且被告之犯行應依累犯規定加重其刑巳如前述，復經原判決理由是認，且被告亦無其他得減輕其刑之情形，故原審所應量處之刑度應為1年1月以上之有期徒刑，然原審僅量處10月有期徒刑，於法尚有未合。檢察官以此為由提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告明知海洛因係足以導致精神障礙之成癮性毒品，且前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行，本應徹底戒絕毒癮，詎未能自新，復持有海洛因純質淨重合計11.04 公克，數量非寡，足見其無戒絕施用毒品之心，且對社會治安亦造成潛在之危險，暨考量其犯後坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及素行等情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

㈢、沒收：扣案之碎塊狀及粉末共6 包，經鑑驗結果確含有海洛因業如前述，應與無法析離成分之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。另扣案之吸食器3支，業經原審於確定判決部分諭知沒收在案，爰不另為沒收之諭知據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官吳怡蒨提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。