臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳鴻逸

選任辯護人

張庭維律師

吳弘鵬律師

李冠衡律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第170號，中華民國108年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第30231號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年9月12日某時許，在其當時位於新北市○○區○○路0段000號2樓2室之居所，以其所有之三星廠牌手機，連結網際網路，在微信（WeChat）之通訊軟體之群組內，公開刊登「優質小姐不洗澡，最新進口大奶妹妹，陪各位度過無聊的夜，回客率不敢說百分百，但找過的都說讚，品質保證，絕不打槍，快找我出門吧」等內容之廣告，供不特定網友與其聯繫以伺機販售上開第三級毒品愷他命。後因警方執行網路巡邏勤務時，發現上開疑似販售毒品之廣告，即以微信與甲○○聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）4,000元之代價向甲○○購買第三級毒品愷他命3公克，並於107年9月13日19時15分許，在新北市○○區○○路000號2樓麥當勞速食店內進行毒品交易。嗣甲○○依約到場與喬裝為買家之員警王明洲進行毒品交易時，為警當場查獲而未遂，並扣得其所有之上開手機1支、第三級毒品愷他命共6包（淨重4.3991公克，驗餘淨重4.3939公克），始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本判決下列所引被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第152、153、183、184頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於犯罪事實欄一所示時、地以其所有之扣案手機，於微信群組內公開刊登如犯罪事實欄一所述之廣告訊息，且有與喬裝為客人之員警以微信聯絡並約定碰面，嗣其亦赴約前往，以及扣案之愷他命6包為其所有等節，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我當初刊登上開廣告訊息是要幫傳播妹招攬客人，看別人怎麼刊登，我就學別人，後來員警聯繫我，我不太懂對方在講什麼，所以想說當面跟他談，後來我到場時，因為有提藥反應，想說拿愷他命出來磨要抽一下，員警就拿4,000元出來，說我賣他毒品，就將我逮捕云云。辯護人則為被告辯稱：由卷附員警與被告間之對話紀錄可知，當中並沒有明確顯示被告與員警有達成任何毒品交易販賣之條件，包括毒品種類、數量、對價等等，不能僅以模糊的對話內容即謂雙方有達成買賣毒品之意思表示合致，證人王明洲之證述為其單方片面證述，並沒有密錄器影像或相關監視器影像畫面足以佐證其證述為真，且員警之實務經驗可否可靠，亦有可疑，是以本案並無足夠之積極證據足認被告有販賣第三級毒品之主觀犯意及客觀上之著手販賣事實，請予被告無罪之諭知云云。經查：

㈠被告有於上開時、地刊登廣告及與員警聯繫約定碰面，且其赴約後經員警扣得手機及愷他命6包等事實，業據其於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承在卷（見107年度偵字第30231號卷〔下稱偵卷〕第16至18、77至79頁、原審卷第194至195、242、245至247頁、本院卷第151、187頁），並有證人王明洲於偵訊及原審審理中之證述可憑（見偵卷第91至92頁、原審卷第230至238頁），且有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場查獲過程及扣案物照片共19張、被告在微信上發布上開廣告訊息之手機擷圖畫面1張、被告與員警間以微信對話紀錄之手機擷圖畫面13張可佐（見偵卷第23至29頁，對話過程詳如附表所示），是此部分之事實，首堪認定。

㈡另按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情。是以此項通聯內容雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院108年度台上字第660號判決意旨參照）。而警方為調查犯罪，佯以購毒者與販毒者聯繫毒品交易，為避免警方為製造查緝績效而逾越合法誘捕偵查之界線，是有關警方指證行為人有販售毒品之指述，當仍須調查其他補強證據資以補強，以確保其指述與事實相符，而有上述說明之適用。至於聯繫毒品交易者，為躲避查緝，所使用之暗語、代號或借稱本無固定，僅需雙方有一定之默契即得溝通，自不能單以表面文義加以理解，而應綜合雙方對話內容、反應及行為之表現而據以判斷。

㈢關於被告與員警王明洲間之聯繫過程，證人王明洲於偵訊中證稱：我於107年9月12日執行網路巡邏，於微信上發現有人向不特定人士發布「優質小姐不洗澡，最新進口大奶妹妹」等訊息，明顯在販售愷他命牟利，我發現後即向對方詢問有關毒品交易的內容，雙方約定以4,000元價格購買愷他命3公克（3包），並相約於107年9月13日在新北市○○區○○路000號麥當勞餐廳前交易，我們共有8名同事在約定交易時間前，先行到達交易地點進行埋伏，後被告甲○○於107年9月13日19時15分許，單獨騎乘機車到達現場，由我單獨出面和被告進行交易，我和被告互相核對身分後，被告要求前往麥當勞餐廳2樓交易，我依被告要求和被告一同前往麥當勞2樓餐廳，被告先將毒品從鞋旁取出，之後將毒品愷他命3包交給我，再由我將現金4,000元交給被告。我在現場確認被告交給我的是毒品愷他命後，立即表明身分將被告逮捕，其餘同事也配合行動，被告在現場劇烈反抗，手上還拿著其他的k他命，後我們將被告手上的3包的愷他命一併查扣。當時被告已交付愷他命3包給我，我也有給他現金4,000元。被告當天是帶毒品來交易，根本沒有帶小姐來現場，況且被告在廣告上的陳述，依經驗就是在販售毒品，絕非在推銷援交妹等語（見偵卷第91至92頁）；證人王明洲於原審審理中亦大致證稱如上，另證稱：我辦微信毒品已有1年多了，最少辦了50件，被告所刊登這類型的廣告會以小姐去代稱愷他命，不洗澡就表示它很純，這樣的案子很多起訴，案件也判決了，並不是我個人猜想，是實務經驗就是這樣判斷。我在對話中會說「小姐上班嗎？」、「還有大奶嗎」等語，就是在問愷他命，因為被告有先刊登廣告。被告問我「你要叫幾」，就是在問數量，我問他「一個鐘怎算」，在毒品交易就是指1公克，如果是色情交易就是指1小時，我後來說「3」就是指我要3公克。後來他有問我「3算你？」，我回他「算我整」之間，他有收回1則訊息，所以他這樣問我可能是在說價錢，我就回他算我整數，雖然現在看到的對話訊息中沒有提到價錢，但可能是在被告所收回的訊息之內。我在與毒販對談時，因為我也是偽裝成毒販，就好像我也很怕被警察抓一樣，所以會收回一些比較無關緊要的訊息，我現在已經忘記我當時在跟被告談時，是收回什麼樣的訊息，但因為在收回的訊息下方，我有問被告「可嗎」，所以一定是在跟被告談價錢。我在對話中說到「你幫我送新莊中港路306號」、「一間麥當勞」等語，就是要請被告送剛跟他談好的毒品，是我約在麥當勞的，被告當時對此有無質疑或否定的意見，我忘了。從對話最後我把語音通話取消，可能是到場後我有打電話給被告，剛好就看到人，所以直接把語音取消掉。我跟被告一開始在麥當勞1樓碰面，但因我知道埋伏警力也有在2樓，所以想把他帶到比較好控制的地方，由我跟被告單獨交易，其他同事則埋伏在旁，我對碰面後有無對話沒什麼印象，這種事情基本上是越快結束越好，我還有遇過只要一個眼色，東西就可以拿出來，因為其實都知道對方要來幹嘛。沒有跟被告聊到傳播妹的話題等語（見原審卷第230至238頁）。

㈣參以被告先行刊登之「優質小姐不洗澡，最新進口大奶妹妹，陪各位度過無聊的夜，回客率不敢說百分百，但找過的都說讚，品質保證，絕不打槍，快找我出門吧」等內容之廣告訊息，雖就文義觀之，似與推薦女子與他人從事性交易之媒介色情廣告相關，然如前述，販毒者為躲避查緝，自不可能公然揭示係欲販售某種毒品，必當係以某種代號、暗語或借稱替代兜欲售毒品之訊息，此由證人王明洲前揭證稱，以其從事網路巡邏毒品交易一年來至少50起案件之實務經驗，此種類型廣告常以「小姐」代稱愷他命，「不洗澡」表示很純等語，亦可供參。是以自不能僅以上開廣告內容之文義，即據以排除此非屬販售毒品之廣告訊息。被告雖辯稱此真的係在幫忙推銷傳播妹之廣告云云，然如此部分僅屬尋常之媒介色情廣告，何以會在廣告內容添加「不洗澡」、「進口」等不相干之訊息內容，是此部分，確屬可疑。另被告在與員警之對話過程中，在其意會到員警所稱「妳不是有出『小姐』」背後所指含意後，立即反應過來，接連詢問員警「你那裡人」、「你要叫幾」、「你要幾個鐘」、「你板橋那裡」、「你要嗎」、「考慮一下」、「那你有需要再跟我說」等語，顯明白有生意上門，而詢問對方地點及所需內容，要對方好好考慮再回覆；員警對此回覆「3」、「我晚上要去朋友家」、「可嗎」、「可以嗎」後，被告詢問「你是說」、「3算你？」，員警回覆「算我整」，被告即稱「好吧」、「好」、「你大約幾點」，員警則回覆時間與見面地點，嗣員警向被告表示「你幫我送新莊中港路306號」、「一間麥當勞」、「可以嗎」，被告回覆「六點半ok嗎」、「等等到」等情，被告亦顯然同意交易地點係在新莊中港路之麥當勞。是被告在該等對話中，被告顯然明白員警所傳達訊息內容所指何意，並與員警議定某種可以「以3算」、「算員警整」之買賣交易合致，進而相約碰面時間及地點在6點半新莊中港路上之麥當勞，並無被告所辯稱其不懂對方在講什麼才會前往赴約之情事云云。另查被告事後拖延至19時15分許，抵達新莊中港路麥當勞與被告碰面時，係隻身前往，並無帶任何傳播女子前去，且與員警碰面後，在員警面前拿出其身上所攜帶之愷他命等節，亦據被告坦承在卷（見原審卷第195、242至243頁）。是以綜參上述被告於對話過程，顯然已與員警明白議定某種交易，並約定碰面時間及地點，雙方碰面地點係在麥當勞之餐飲店，而非旅館或飯店，被告係獨自出面與員警碰面，並未請任何傳播小姐到場，見面後，又公然在員警面前拿出愷他命等違禁物等情，被告即係為販售愷他命與員警，因而前往約定地點進行交易等情，至為明確。被告辯稱其係因不明白員警在微信上所講的意思為何，才要與員警碰面和他當面確認所欲交易傳播妹之人數、價錢等需求云云，然被告此部分之辯解，除與其和員警在對話過程中顯然明白員警所指之意而據以回答及進而約定交易之情狀不符外，其當時居所係在新北市三重區三和路，騎車至新北市新莊區中港路仍有相當距離，其不在微信上確認好對方意見，遠赴他處僅係為了解對方所講意思為何，亦顯然與常情不符。況縱其毒癮發作，大可請對方稍候，而隱匿至廁所內或附近其他隱蔽處施用毒品，豈可能公然在初次見面之網友面前逕拿出愷他命之違禁物而欲當其面前施用，是以被告上述所辯，顯然均悖於現實情狀，亦不合理，其確係因欲販售毒品，始於員警面前拿出愷他命等情，堪可認定。又雙方碰面時間，依對話時間所示，應係在107年9月13日19時10分以後，核與證人王明洲所指稱之時間約在同日19時15分許等情吻合，至於證人王明洲雖於原審審理中證稱其與被告對話間之最後一則其有撥打語音但取消，應該係因為見到被告面後才取消云云，惟該則語音取消紀錄顯在20時2分許，係與被告會面至少半小時以上之事，故此部分應係員警在使用手機時不小心誤觸所致，而其於原審審理中上開證述顯然並未注意到對話時間，然此部分並不影響其證述之憑信性，併此敘明。

㈤又辯護人雖為被告辯稱，從被告與員警間之對話內容以觀，並未明確提到毒品之種類、數量、對價之議定，無從作為有毒品交易之補強證據云云。然查，該等對話中，被告及員警顯然係以「小姐」、「你要叫幾」、「一個鐘怎算」、「你要幾個鐘」、「3」等暗語，在有相當之默契下，暗指其等所欲交易毒品之種類為愷他命及數量為3公克，至於雖未見到其等談及對價等金額數字訊息，然卷附對話紀錄本有部分遭被告或員警嗣後回收訊息而非完整，且部分回收訊息，恰好發生在員警詢問「一個鐘怎算後」，即詢問單價如何計算，以及員警告知數量為「3」之後，並發生在被告表示「那你有需要在跟我說」與警員回覆「可嗎」、「可以嗎」、被告表示「3算你」，員警稱「算我整」等過程中，是以被告與員警並非未就對價部分談論或約定，實際上顯有所洽談及議定，僅係事後遭被告及員警隱匿部分訊息而未能明白顯現。再者，在上開議價過程後，被告顯然也同意而表示「好吧」、「好」，進而與員警約定見面時間地點，可見其等就買賣毒品之種類、數量及對價確實皆已磋商完成，才會進而約定交易時地，是此部分之對話紀錄當可作為證人王明洲前揭證述及本案被告確實有販售愷他命之補強證據。復佐以被告於原審準備程序中曾稱「一個鐘」係指1個小姐1,500元等語（見原審卷第195頁），若將其代為實際毒品交易之代價，顯係指愷他命1公克1,500元，則因員警欲買3公克，並要求價格算其整數，因此被告本欲販售愷他克3公克總價4,500元，經此交涉後，約定以整數4,000元價格成交，此情顯亦與該對話紀錄及事實交易結果等情相符，亦堪認定。辯護人此節所辯，顯非可取。

㈥另販賣愷他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。另祇需行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查被告除先在微信群組內公然刊登暗示兜售愷他命之廣告訊息外，且嗣後僅因對方與其聯繫毒品交易即赴約現場欲交易毒品，欲從中獲利之情已甚為顯然，且參以其於偵查中供稱：在與員警碰面當天前之18時許，其有先在微信支援板上與某年輕男子約定在新北市三重區重陽橋過去附近的堤防附近，以5,500元之價格購買6包愷他命等語（見偵卷第79頁），此部分並有被告於上開與員警之對話中自承同日18時許人在蘆洲等情可佐，是以對照被告所稱之交易時間及價格，其顯然先係以5,500元之價格購入愷他命6包後，欲再以4,000元之價格出售其中3包與員警，假若其與員警交易有成，被告立刻可現賺1,250元，益徵其確有營利意圖等情至明。

㈦綜上，被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，堪可認定，應依法論科。

㈧辯護人雖聲請傳喚107年9月13日下午19時15分許，於新北市○○區○○路000號麥當勞速食店服務之店長、服務人員等，以證明上開人員是否知悉員警係偵查毒品交易及現場交易狀況等語，然本案事證已明，本院認無傳喚上開證人到場之必要，附此敘明。

三、論罪：

㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。查本案被告乃先於微信通訊軟體刊登上開廣告內容，暗示其有在兜售愷他命之訊息，是其原即具販賣第三級毒品之故意，經警方虛與之相約交易，待其到場交付上開毒品之際，即為警員所逮捕，依上開說明，其已著手實行販賣第三級毒品行為，僅因該交易為警員虛與買賣而不遂，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡被告前因偽造文書案件，經原審法院以102年度簡字第3534號判決各判處有期徒刑2月（共3罪），應執行有期徒刑5月，上訴後，經原審法院以102年度簡上字第36號判決駁回上訴確定，於102年10月8日徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固已構成累犯。惟本院依司法院釋字第775號解釋意旨，並審酌被告上開構成累犯之前案紀錄為偽造文書案件，與本案之犯罪型態並不相同，且其入監執行完畢至其於本案行為時，已間隔4年以上，堪認其構成累犯之前案紀錄與本案犯罪間並無何等特別關連性，如加重最低本刑，恐致其所受刑罰超過其所應負擔罪責，爰毋庸加重其最低本刑。另被告已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯裝為買家之警員並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

四、駁回上訴之理由：原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項規定，並審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟欲販賣第三級毒品愷他命藉以牟利，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實應予非難；兼衡其教育程度，本務工，現無工作，家人尚有母親，自己獨自在外居住之生活狀況，並斟酌本案被告販賣毒品數量及預期利潤，核與集團控制者或大、中盤毒梟者相較為輕，暨其未見反省之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。另說明：㈠扣案之愷他命6包（驗餘淨重共計4.3939公克），其中3包為被告用以作為毒品交易標的，其餘3包則為被告販賣第三級毒品未遂犯行剩餘之毒品，經送驗後均檢出含有第三級毒品愷他命成分，均屬被告因本案販賣第三級毒品未遂犯行所查獲之第三級毒品，為不受法律保護之違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；鑑驗用罄之部分，因已滅失，自毋庸為沒收之諭知；扣案盛裝上開毒品之外包裝袋，顯留有該毒品粉末或殘渣，難以析離，縱析離亦徒耗執行成本，別無實益，當應整體視之為毒品，爰連同該外包裝袋併依同規定，併予宣告沒收之。㈡扣案之三星廠牌行動電話1支，為被告所有用以與證人聯繫本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不論屬於犯罪行為人否，宣告沒收。另本案被告並未因販賣第三級毒品未遂犯行而實際取得對價4,000元，自無犯罪所得可資沒收。又扣案之現金3,464元，尚難認與本案有何關聯，爰不予宣告沒收。經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。被告仍執前詞否認犯罪，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官褚仁傑提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。

附表（被告與員警間之對話內容）：

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。