臺灣高等法院108年度聲字第2832號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 108年度聲字第2832號

聲請人

臺灣高等檢察署檢察官

受刑人

賴耀生

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（108年度執聲字第1398號），本院裁定如下：

主文

理由

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第 2條第1 項定有明文。

（一）按刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院民國95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。查刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日公布施行，受刑人所犯如附表編號1、2、12所示之罪，均係於95年7月1日新法施行前犯之，揆諸前揭說明，就定其應執行刑時，自應比較新舊法。是依95 年7月1日修正施行前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51 條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」經比較新舊法之結果，以修正前刑法第51條之規定比較有利於受刑人。

（二）另刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於102年1月23日修正公佈，自102年1月25日生效，原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」受刑人所犯如附表各編號所示各罪行為後，刑法第50條已有前揭修正，經比較新舊法結果，因法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，修正後之規定受刑人有選擇定應執行刑與否之權，應以修正後之規定較有利於受刑人，是依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正後之刑法第50條規定。

二、按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限；後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187 號判決參照）。次按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑之故，自應由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑時，扣除其前已執行之有期徒刑部分，合先敘明。

三、查受刑人賴耀生（下稱受刑人）因詐欺、偽造有價證券、侵占、偽證等數罪，先後經臺灣新北地方法院及本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。檢察官所聲請定應執行刑之附表編號1 所示之罪，受刑人入監後雖於98年4 月28日因徒刑易科罰金出監，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，惟與附表編號2 至12所示之罪合於數罪併罰之要件，自仍應就附表所示之數罪，合併定應執行刑。茲檢察官經依受刑人之請求，聲請就上開得易科罰金（附表編號 1、6、7、10、11）與不得易科罰金（附表編號2至5、8、9、12）之罪定其應執行之刑，有聲請定應執行刑調查表在卷可憑，本院審核認聲請為正當，爰審酌附表編號2至5、6至7所示之罪，曾經臺灣新北地方法院以104 年度訴緝字第68號判決分別併定其應執行有期徒刑4 年8月、5月確定，又附表編號8至9、10至11所示之罪，曾經本院以105 年度上訴字第2008號判決分別併定其應執行有期徒刑3 年8月、8月確定，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可佐，依前揭說明，本院就附表所示各罪再定其應執行刑時，自應受上開裁判所定其應執行刑加計其他裁判所處刑期之內部界限（即4月+ 4年8月+5月+3年8月+8月+3月=10 年）所拘束，是兼衡上開內、外部界限之範圍，並斟酌受刑人之所犯罪質、行為次數、犯罪時間有接近者、亦有相當間隔者及責任非難重複之程度較低，就其所犯數罪為整體非難評價，定其應執行之刑。另數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，亦無庸為易科罰金折算標準之記載（司法院釋字第144 號、司法院院字2702號解釋，最高法院40年度台非字第12號判例、87年度台非字第4號判決意旨參照）。本件受刑人所犯如附表編號1、6、7、10、11所示之罪所處之刑部分，雖得易科罰金，惟因與附表編號2至5、8、9、12所示不得易科罰金之罪併合處罰，依前揭說明，於定其應執行刑時，無庸為易科罰金折算標準之諭知，併予敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、但書、第53條、第50條第1 項第1款、第2項、（修正前）第51條第5款，裁定如主文。