臺灣高等法院108年度上易字第1135號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上易字第1135號

上訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

陳煌榮

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108 年度簡上字第18號，中華民國108年5月16日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度毒偵字第768號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳煌榮前於民國100 年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於101 年5月7日停止強制戒治出所，並由檢察官為不起訴處分確定，於該強制戒治程序執行完畢後5年內，即於105年間，因再犯施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4 月確定，於106年5月22日易科罰金執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，竟基於施用第二級毒品之犯意，於 107年5 月21日、22日間之某時，在臺灣地區某處，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤再吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於翌（23）日下午2時許，陳煌榮因違反森林法之行為，為警在宜蘭縣三星鄉復興一村石門溪第五林班地某溪床處當場查獲，而以現行犯逮捕，經查明其因另犯毒品案件經法院判處罪刑確定並遭通緝，且有多次施用毒品前案，已有相當理由相信其仍有繼續再犯施用毒品之行為，而要其接受尿液採集，經送驗結果，確呈施用過甲基安非他命類而代謝之陽性反應，始悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理由

一、證據能力部分：被告陳煌榮以員警違反其意願而強制採尿為由，爭執尿液檢體之證據能力。惟按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之；刑事訴訟法第205條之2定有明文。此為不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡（最高法院107 年度台上字第2760號判決意旨參照）。查，本件被告因違反森林法之行為，為警在前揭時、地當場查獲而以現行犯逮捕，經查明其因另犯毒品、槍砲等案件經法院判處罪刑確定而遭通緝等情，為被告警詢筆錄載明，並有本院被告前案紀錄表可按，是被告屬依法受逮捕之人。本件警詢筆錄載明被告已受告知刑事訴訟法第95條之程序權（見警製卷宗第1、3頁），鑒於施用毒品者恆具成癮性，且依本院被告前案紀錄表所載，被告本身即有多次施用毒品之前案紀錄，本件又是因為毒品犯罪經法院判處罪刑確定而通緝，則即令被告是因另犯森林法之行為遭警查獲，且查獲時並未有任何毒品相關犯罪證據，被告於警詢時也否認有施用毒品行為等情，但以被告先前之犯罪情狀，以及所犯施用毒品罪有成癮性之犯罪特性，再加上其當時也一併因毒品案件經判決確定遭通緝等等客觀情狀，足以使查獲員警有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之行為（類似案例事實，最高法院108 年度台上字第1948號判決意旨參照），且由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品情事之證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞，所以員警才認有對被告採集尿液之必要，此從被告警詢筆錄所載，員警在告知被告因毒品危害防制條例通緝犯，經其同意後採集尿液檢體等語（見警製卷宗第10頁），也可以推知。是按上說明，即令被告拒絕驗尿，司法警察予以強制採尿，仍符合刑事訴訟法第205條之2規定之要件。更何況依被告於本院審理時所述：當天是因為伊想要上廁所，在違反伊意願情況下對伊採尿等語（見本院卷第117 頁），可見員警也是待其自然排泄之後，再予扣押該尿液檢體，並非以侵入性方式採集，按上說明，也無事先取得令狀或許可之必要。是以本件既經合法逮捕程序，而有相當理由可認有對被告實施採集尿液作為該案偵查毒品犯罪事證之必要，則依上開規定採得之被告尿液檢體，自非違背法定程序取得之證據，故依此衍生之尿液檢驗報告等，均有證據能力。

二、上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於檢察事務官詢問時、原審審理及本院審理時自白不諱（見偵查卷第24頁，原審卷第80頁，本院卷第116 頁），而經警採集其尿液送驗結果，亦確呈施用甲基安非他命後而代謝之陽性反應，有警製尿液採驗作業管制紀錄及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表等附卷可稽（見警製卷宗第12、13頁），綜此足以佐證被告之任意性自白確與事實相符。而被告有如事實欄所載前因施用毒品案件經過觀察勒戒及強制戒治等程序，且於程序執行完畢後5 年內，因再犯施用毒品案件經追訴處罰等情，有本院被告前案紀錄表可按，是被告已不符合5 年後再犯之情形，本件施用行為，自應追訴處罰。從而本件事證明確，應依法論科。

三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款明定之第二級毒品。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載刑事前案經判處罪刑確定並執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而依被告前案紀錄表所載，被告前後施用毒品多次，分別經論罪科刑及執行，仍未能記取教訓，再犯本件施用毒品罪，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，反而未能反應其業經施以治療、刑罰手段後，均無法戒絕毒品之犯罪情節，而與罪刑相當有違，是依司法院釋字第775 號解釋意旨，仍應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、原審未查明上情，採信被告之辯解，認前揭尿液採集違背法定程序，而為被告無罪判決，自有未合，檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告有事實欄所載經觀察、勒戒及強制戒治之處遇，猶未能戒除毒品之誘惑，一再施用毒品，戕害自己之身心健康，復參諸其於原審審理時所述為高職肄業之教育程度、離婚、一個小孩之家庭經濟狀況（見原審卷第80頁），以及對自身施用行為坦認之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官劉惟宗聲請以簡易判決處刑，同署檢察官周建興提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長 法 官 郭玫利

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。