臺灣高等法院108年度上易字第1791號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上易字第1791號

上訴人

即被告

張文清

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108 年度審易字第414 號，中華民國108 年5 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵字第4802號、臺灣士林地方檢察署108 年度毒偵字第204 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張文清前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年12月1 日釋放，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第2021號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之⑴97年間，因犯施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以98年度審簡字第268 號判決判處有期徒刑3 月確定，於99年1 月6 日易科罰金執行完畢。⑵於99年間，因犯施用第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以99年度審簡字第370 號判決判處有期徒刑5 月確定，於100 年9 月8 日易科罰金執行完畢。⑶於103 年間，因犯施用第二級毒品罪，經士林地院以104 年度審簡字第215 號判決判處有期徒刑5 月確定。⑷於104 年間，因犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以104 年度簡字第1840號判決判處有期徒刑6 月確定。⑸於104 年間，因犯施用第二級毒品罪，經士林地院以104 年度審簡字第803 號判決判處有期徒刑6月確定。⑹於104 年間，因犯施用第二級毒品罪，經桃園地院以105 年度易字第115 號判決判處有期徒刑7 月確定。上開⑶⑷⑸罪合併執行，再接續執行⑹罪後，於106 年2 月6日縮刑期滿執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年10月29日晚上某時，在新北市○○區○○路0 段000 號5 樓之住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球後燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品1 次。嗣於107 年10月31日上午11時20分許，張文清因違規停車，在臺北市中正區杭州北路與北平東路交岔路口為警盤查後，扣得吸食器1 組（沾有第二級毒品甲基安非他命殘渣，量微無法析離秤重），經張文清同意採其尿液送驗後，結果呈安非他命類陽性反應；安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本判決所援引認定被告張文清犯行之非供述證據，因檢察官於本院審理時、被告於原審行準備程序及審判時，對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第92頁；審易414 號卷第64頁、第67至68頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告張文清於偵查、原審準備程序、審理時坦承不諱（見毒偵4802號卷第32頁；審易414 號卷第64頁、第69頁），被告復同意由警採集尿液送驗，經以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗及氣相層析質譜儀（GS/ MS）確認檢驗，結果分別呈安非他命類陽性反應；安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：115030）暨臺灣尖端先進生技醫藥科技股份有限公司107 年11月20日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：115030）附卷可稽（見毒偵4802號卷第20頁、第47頁、第45頁）。復有塑膠吸食器1 組，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成份，此有交通部民用航空局航空醫務中心107 年11月7 日航藥鑑字第1076531 號鑑定書、臺北市警察局中正第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可稽（見毒偵4802號卷第43頁、第15至17頁），足認被告所為任意性自白與事實相符。

㈡按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2項定有明文。次按92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議及97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件送觀察勒戒，於釋放出所後5 年內復因施用毒品案件經法院判處罪刑等情（詳如事實欄一、所載），有本院被告前案紀錄表在卷足稽，堪認被告再犯率甚高，原實施之觀察勒戒已無法收其實效，當無再施以觀察、勒戒或強制戒治之必要。揆諸首揭說明，本件被告施用毒品之犯行雖係在觀察勒戒執行完畢釋放5 年後所為，仍不得依毒品危害防制條例第20條第3 項規定施以觀察、勒戒或強制戒治之處遇，而應由檢察官依法追訴，是本件起訴程序並無違誤。

㈢綜上，本件犯罪事證明確，被告施用第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡查被告有事實欄一、所示論罪科刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於前案數罪合併執行再接續執行，縮刑期滿執行完畢（即106 年2 月6 日）後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1 項規定之累犯，而依司法院釋字第775 號解釋文意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，應就個案裁量是否加重最低本刑。本院考量被告構成累犯之上開犯罪紀錄，與本件罪名、犯罪類型完全相同，認適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

三、維持原判決之理由：

㈠原審本於同上見解，適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項等規定，且審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例案件之前科紀錄，有前揭本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，素行非佳，猶未能戒除毒癮，再為本件施用毒品犯行，尚乏禁絕毒害之決心，且未能體悟施用毒品對自身及家人造成之傷害與對社會之負擔，所為實不可取，暨考量其施用次數、犯罪手段、情節、坦承犯行之犯後態度，兼衡其自陳大專畢業之教育智識程度、目前從事貨車司機之工作、月薪約新臺幣3 萬多元、單身、尚有1 名子女待其扶養之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7 月，復說明被告扣案之吸食器1 組（沾有第二級毒品甲基安非他命殘渣，量微無法析離秤重），經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有該中心107 年11月7 日航藥鑑字第1076531 號毒品鑑定書1份在卷可憑，而上開吸食器，因沾有微量第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，俱應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬。其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨主張原審以被告於審理中之自白作為判處罪刑之依據，並未調查被告警詢時製作之筆錄為何，應有調查未盡之虞。又被告確有悔改之意，故於警詢時即坦承犯行，且被告倘因本案入監服刑，待單身被告扶養之年幼子女恐委由社會機構照料。綜上，請鈞院撤銷原判決，另為適法判決或科以得易科罰金之刑云云。經查：

⒈被告於警詢時供述：我最後1 次吸食毒品安非他命是於107年10月28日00時30分許，駕駛000-000 營大貨車至新北市五股區成泰路附近停車後，即在車上吸食等語（見毒偵4802號卷第9 頁反面），其於偵查、原審準備程序及審理時供述：警查獲之前最近1 次施用毒品是於107 年10月29日晚上某時在八里區住處施用安非他命等語（見毒偵4802號卷第32頁；審易414 號卷第64頁、第69頁），其就本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行之時間、地點，供述並不一致，然觀諸被告自警詢時即坦承本件施用毒品之犯行，且其於偵查、原審準備程序及審理時供述之施用時間、地點均為一致，僅係更正警詢時所述之施用時間、地點，堪認被告其更正本件施用毒品犯行之時間、地點，應較為可採。又原審並未以被告警詢時製作之筆錄為認定被告本件犯行之唯一證據，況被告復由本院合法通知2 次，均未到庭陳述意見，有本院準備程序、審判期日傳票送達證書及各該期日報到單、被告個人基本資料查詢結果、本院被告出入監簡列表等資料在卷可考（見本院卷第71頁、第73頁、第81頁、第83頁、第75頁、第89頁、第63頁、第80-3頁、第97頁、第67頁、第80-7頁、第101頁），本院無從確認上訴意旨所言「原審並未調查被告警詢時製作之筆錄為何，應有調查未盡之虞」究何所指。是被告此部分上訴意旨，難認可取。

⒉又刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑罰之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。準此，被告所犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，係法定刑3 年以下有期徒刑之罪，原審就其所犯上開之罪，所量處之刑，已屬低度量刑，且審酌被告素行非佳，再為本件施用毒品犯行，尚乏禁絕毒害決心等情，併兼衡其施用次數、犯罪手段、情節、坦承犯行之犯後態度，兼衡大專畢業智識程度、貨車司機工作及月薪、單身、有子女待扶養之家庭生活經濟狀況等情，已如上述，經核並無違法或不當之處，是此部分上訴意旨，亦非可採。綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官曹哲寧提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。