臺灣高等法院108年度上易字第1984號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上易字第1984號

上訴人

即被告

呂學全

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易字第1629號，中華民國108 年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第1294號、第14177號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂學全前於民國89年間因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以89 年毒聲字第525號裁定觀察勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於89 年2月10日執行完畢而釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第432 號為不起訴處分確定。於前開觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5 年內之同年間，仍因施用毒品案件，由同法院以89年度毒聲字第2511號裁定觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，復以89年毒聲字第3347號裁定強制戒治，並聲請簡易判決處刑，經同法院於89 年9月8日以89年壢簡字第864號判決處有期徒刑4 月確定於：（一）施用第二級毒品案件，經同法院以102年度審易字第1738號判決判處有期徒刑8月確定；（二）施用第二級毒品案件，經同法院以102 年度審易字第2102號判決判處有期徒刑9 月確定；（三）施用第一、二級毒品案件，經同法院以103年度審訴字第621號判決分別判處有期徒刑9 月（第一級，前案紀錄表誤載為「第二級」）、8月（第二級，共2罪），並定應執行有期徒刑1年9月確定；（四）施用第二級毒品、妨害公務等案件，經同法院以103年度審易字第2947號判決判處有期徒刑10月、5月確定；前開（一）至（三）之呂學全103 年11月12日施用第二級毒品處有期徒刑8月部分）中所示之罪刑，經同法院以104年度聲字第1727號分別裁定應執行有期徒刑1年9月（下稱「應執行刑甲案），另就所犯（三之呂學全於102年12月5日施用一、二級毒品分別判處有期徒刑9月、8月部分（四）至（七）部分定應執行有期徒刑2年3月確定（下稱「應執行刑乙案」），自103年9月4日入監執行甲案（1年9月），徒刑期間至105年6月3日，接續執行乙案（2年3月），雖於106年7月13日縮短刑期假釋出間，惟甲案部分徒刑已於105 年6月3日期滿，假釋出監期間並付保護管束，假釋雖期滿但因再犯，經撤銷假釋，尚餘殘刑應執行有期徒刑 1年30日。

二、呂學全明知海洛因與甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款與第2款所定之第一級與第二級毒品，不得持有及施用。竟分別為下列行為：

（一）基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於108 年2月9日某時許，至桃園市中壢區龍昌路上「娛樂高手」網咖，向姓名年籍不詳綽號「阿義」之成年男子購入第一級毒品海洛因2 包而持有之。

（二）又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年2月9 日晚間7時至8時許間，在位於桃園市○○區○○里○○路00號住處房間內，將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球內以燒烤方式施用。

三、嗣於108年2月10日19時許，經有偵查權之新北市政府警察局交通警察大隊板橋分隊員警在新北市○○區○○路00號前執行巡邏勤務，見呂學全搭乘友人騎乘機車形跡可疑而攔停，呂學全即將藏放身上毒品海洛因2 包（合計淨重0.95公克，驗餘淨重0.94公克）、甲基安非他命1 包（含袋重0.4735公克、淨重0.2231公克、驗餘淨重0.2203公克）及玻璃球吸食器2 個等物主動取出，並坦承施用第二級毒品甲基安非他命及持有第一級毒品海洛因之情，而接受裁判。經呂學全同意採尿送驗，並就扣案物進行初步檢驗，分別呈有海洛因、安非他命等毒品代謝物陽性反應。

四、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭事實二（一）（二），業據上訴人即被告呂學全（下稱被告）於警、偵訊、原審及本院審理中均自白不諱（見偵查卷第8頁反面至第9頁反面、55至56頁，原審卷第64頁，本院卷第86、126 頁），且就上揭事實二（一）部分，復有證人即騎乘機車搭載被告之王藝靜陳述明確（見偵查卷第10頁反面），並扣得毒品海洛因2 包，有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，扣案之白色粉末2 包，經送檢驗，均含有第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重0.95公克（驗餘淨重0.94公克），有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案查獲毒品初步檢驗報告書及法務部調查局濫用藥物實驗室108年3月7日以調科壹字第00000000000號出具鑑定書各1 份在卷可按（見偵查卷第20、61頁）。就前開事實二（二）部分，經被告同意採尿送驗，檢驗出含有安非他命、甲基安非他命陽性反應部分，有勘察採證同意書、新北市政府警察局板橋分局108年3月25日以新北警板刑字第1083523106號函附臺灣檢驗科技股份有限公司於108年2月25日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局板橋分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代號碼對照表毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1 份在卷可稽（偵查卷第22、23、58至59頁），此外，並有刑案現場查獲被告現場、查獲被告持有毒品、吸食器之現場照片、扣案物照片等均在卷可憑（偵查卷第34至38頁）。綜上所述，足認被告上揭任意性之自白與事實相符，刊以採信。

二、本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告就上揭事實欄二（一）部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪；就上開事實欄一（二）部分所為，係同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開持有第一級毒品罪，及施用第二級毒品罪間犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之加重減輕部分：

（一）查被告前有如事實欄一所示之論罪科刑及執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，參酌司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。而本案依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，爰均依刑法第47 條第1項規定均加重其刑。

（二）查被告係因新北市政府警察局交通警察大隊板橋分隊員警執行巡邏勤務，見證人王藝靜其乘車後載被告之形跡可疑而攔停，尚不知被告所犯前開犯行，被告即將放置口袋內之毒品海洛因、甲基安非他命及吸食器等物取出交與警方扣押，並坦承上述持有第一級毒品海落因及施用第二級毒品甲基安非他命等犯行，有新北市政府警察局板橋分局解送人犯報告書及被告警詢筆錄記載甚詳（見偵查卷第8至9頁反面），足認被告所犯前述犯行，在尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向警方坦承上開犯行，並願接受裁判，核與刑法第62條前段自首規定相符，爰依法均減輕其刑，並均依刑法第71 條第1項規定先加後減之。

三、上訴駁回

（一）原審同上認定，以本案事證明確，被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪及第10條第2項之施用第二級毒品罪，而適用毒品危害防制條例第10 條第2項、第11 條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項等規定，並審酌被告前已因有毒品前科紀錄，猶為本案持有第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，可徵其毫無悔意，戒除毒癮之意志力甚薄，前所受之刑之宣告、執行並未生警惕之效，自應施以相當之刑，兼衡被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況，及犯後坦承犯行，其所為所生之危害主要為對其個人之身心健康之影響，尚未查獲對於他人有重大直接危害等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、6月，定其應執行有期徒刑8 月，並諭知易科罰金之折算標準，暨扣案海洛因2包（含包裝袋2個，驗餘淨重合計0.94公克）、甲基安非他命1包（含包裝袋1個，驗餘淨重0.2203公克）均諭知沒收銷燬，另被告施用毒品使用吸食器部分，據被告所陳吸食器已丟棄並未扣案，扣案玻璃球並未做為施用毒品甲基安非他命使用等情，認吸食器易取得，價值不高，不具刑法上之重要性，故不予宣告沒收，而扣案玻璃球2 個，被告既否認為其施用毒品使用，亦無證據可證明被告上開犯行使用之物，亦非違禁物，亦不另為沒收之諭知，認事用法亦無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。

（二）被告上訴主張原審判決縱依自首規定減刑後量刑過重云云。惟按量刑部分，係實體法上賦予法院得依法裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用權限，即不得任意指摘為違法，查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以本案被告所犯情節，及其有多次違反毒品危害防制條例之素行（見前述累犯部分）等情觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，被告上訴主張原審量刑過重，或比附援引情節不同之另案所定之刑，均非有據。是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 周政達

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。