臺灣高等法院108年度上易字第880號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上易字第880號

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

呂學巍

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度易字第1079號，中華民國108年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第20428號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂學巍各基於意圖為自己不法之所有，並基於竊盜之犯意，分別於如附表所示之時間、地點，持自備鑰匙開啟如附表所示之普通重型機車之電門，並發動引擎後，得手騎乘離去。嗣因呂學巍騎乘所竊之該等機車涉有其他竊盜案件，為警調閱相關監視錄影器，並採集生物跡證鑑驗後，始循線查悉上情。

二、案經李秀蓮訴由桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、審理範圍：本案起訴書起訴被告涉犯攜帶兇器竊盜既、未遂罪、普通竊盜罪，原審就被告被訴攜帶兇器竊盜既、未遂罪部分，均判決有罪，就普通竊盜罪部分，均諭知無罪，檢察官僅就原審關於普通竊盜無罪部分提起上訴（見本院卷第15至16頁背面），被告則均未上訴，是本案原審判決關於攜帶兇器竊盜既、未遂罪部分因檢察官及被告均未上訴已確定，是本院審理範圍僅就被告被訴普通竊盜無罪部分予以審理，合先敘明。

二、證據能力部分：本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第55至58頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定均有證據能力，自得為本案論罪科刑之依據。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於警詢、原審及本院審理中均坦承不諱（見107偵20428卷第8 頁背面至第11頁；107聲羈470卷第15頁；107易1079卷第97頁、第105頁背面；本院卷第55頁、第75頁背面），並經證人即告訴人李秀蓮、證人即被害人吳玉輝、鍾英宏、吳盛錦證述等語（見107偵20428卷第31至32頁、第21頁至背面、第109頁至背面、第112頁至背面），復有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押、筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲暨扣案物品照片、案發地點GOOGLE地圖分析行竊路線、現場監視錄影畫面擷圖相片、遭竊車輛及毀損照片、內政部警政署刑事警察局107年7月30日刑生字第1070062455號鑑定書、車輛詳細資料報表、警員職務報告、內政部警政署刑事警察局107年8月24日刑紋字第0000000000號鑑定書（見107偵20428卷第39至79頁、第81頁、第114 頁；原審易字卷第39至40頁背面）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行，應堪認定，均應依法論科。

四、論罪之理由：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。刑法第320條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」，經修正為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，於108年5月29日公布，於同年月31日生效，經比較結果，以修正前之規定較有利於被告，被告之犯行應適用修正前刑法第320條第1項之規定。核被告如附表各編號所為，均係修正前刑法第320條第1 項之竊盜罪（共4罪）。再被告所犯上開4 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。參酌司法院釋字第775 號解釋，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。經審酌被告前①於93年間，因搶奪、竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第69號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1年2月確定；②於94年間，因強盜案件，經同法院以94年度訴字第1982號判決判處有期徒刑7年1月確定，上開①所示罪刑嗣經同法院以96年度聲減字第9328號分別減為有期徒刑5月、3月，並與②所示罪刑合併定其應執行之刑為有期徒刑7年8月又15日確定，於100年1 月5日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣因假釋遭撤銷，而應執行殘刑為有期徒刑2年又12日；③於101年間，因搶奪案件，經同法院以101年度訴字第485號判決判處有期徒刑8月（共2罪），應執行有期徒刑1年3月，嗣經駁回上訴確定，上開③所示罪刑，接續前揭殘刑執行後，於105年2月12日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，詎其未生警惕，仍於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，且同屬財產犯罪相關之犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，認應均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

五、撤銷原判決之理由：原審未予詳究，遽認被告並無不法所有意圖，遂就被告被訴如附表所示竊盜普通重型機車部分均諭知無罪，疏未慮及：

㈠竊盜罪之主觀構成要件，除竊盜故意外，尚包括「不法意圖」及「所有意圖」。所謂「不法意圖」，乃行為人認知到自己在法律上並不具合法權利，而得以使自己對客體享有如同所有人地位之利益之主觀心態，亦即，行為人認知自己的取物行為牴觸法律對於財產利益的分配。至於「所有意圖」，則指行為人對於竊取之物欲排斥原權利人之支配，而由自己以所有人或有權使用人地位自居之心理狀態，亦即行為人主觀上意欲持續地破壞他人對於客體之支配關係，而使自已對於客體處於類似所有人之地位。實務與學理上雖有承認「使用竊盜」之存在，認為行為人如果並無不法所有之意圖，僅為一時之用而取得他人之物，應與刑法上之竊盜罪有別，惟如行為人就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬「使用竊盜」而不構成竊盜罪，自非無疑；且竊盜罪為即成犯，不因事後返還所竊物品，而影響其犯罪之成立（最高法院86年度台上字第4976號、83年度台上字第6100號判決參照）。故「使用竊盜」與犯竊盜罪之後物歸原主之行為，主要差別在於：「使用竊盜」自始有無不法所有之意圖，因一時未能取得他人同意，暫時使用他人管領支配之物，事後即時歸還；「竊盜」則係意圖為自己或第三人不法之所有，破壞原持有人對於財物之持有支配關係，而建立新的持有支配關係，事後因某種原因，而歸還所竊取之物。兩者事後雖均有物歸原主之客觀行為，然就其是否自始即有不法所有之意圖，則迥然有別。再者，「不法所有意圖」雖屬內心狀態，然仍得由行為人外在的客觀表現或物本身之性質加以綜合判斷，諸如有無就物為攸關權義或處分之行為、使用時間之久暫、該物是否因使用而產生耗損、是否事後為隱含某種不法的目的，而將所竊之物放回原處，並非意在歸還原物，甚而在一般相同之客觀情狀下，所有人或權利人有無可能同意行為人之使用行為等，予以綜合判斷。

㈡本案被告為警查獲之時，即向警員坦承：其為犯其他竊盜案件，欲躲避查緝，因此均先行騎乘姊姊所有之車牌號碼000-000 號輕型機車前往竊車地點，將機車停好後，徒步至附近其他機車停放處，以自備鑰匙隨機插入其他普通重型機車電門，發現可開啟者，即將該車騎走，俟另案竊盜完畢，再將該車騎回原處停放等語（見107 偵20428卷第8頁背面至第11頁），迄原審及本院審理時，就竊盜該等機車之動機及目的仍為一致之陳述（見107聲羈470卷第15頁；本院卷第55頁），足徵被告認知其於法律上並無任何權源得如附表所示所有人般使用各該機車，則其為躲避至他處竊盜之目的，而擅自取用被害人等所有或持用之機車，應可認定其主觀上有「不法意圖」。而其刻意騎用他人機車遂行另案犯行之舉，目的在使辦案人員誤以為所騎乘之機車所有人或持用人為另案犯行之犯嫌，從而延宕或誤導偵辦方向，實已就該物及其原權利人為攸關權益之行為，其中證人即被害人鍾英宏更於警詢中證稱：我平常都將機車停放在桃園市八德區慈光街社區前面機車停車格，每天上下班都會騎該車，原本下班時發現我的機車不見，就叫我老婆先載我回家洗澡，等洗完澡就打算到派出所報案時，我同事就打電話給我說有名年輕人將我的車騎回來了，我才沒有報警等語（見107 偵20428卷第109頁背面），益徵被告所為，於客觀上已然排除原權利人對於該機車之使用支配狀態。則自被告基於上開不法目的而啟動各該機車騎用之時起，顯然已有排除原權利人對於該機車之支配狀況，而以所有人或有權使用人地位自居之心態。參以被告使用該等機車係為另犯其他竊盜案件，此一非法使用之目的，客觀上亦不可能取得被害人之同意使用，是其在此認知之前提下，猶擅自騎用各該機車另犯竊盜案件，其情狀與一時未能取得他人同意而暫時使用他人管領支配之物之「使用竊盜」迥異，應認被告斯時即有以權利人自居之「所有意圖」存在。再者，被告係先以騎乘自己之輕型機車停放在各該遭竊機車之附近，隨之擇取各該機車供另案犯罪使用後，再騎返原處停放，顯非單純以返還車主，而係回案發地點變換回原來車輛使用離去，以利順利躲避追緝之目的甚明，尚難執此逕以被告事後返還各機車停放地點放置，遽認其無竊盜之犯意。況竊盜罪為即成犯，被告以上開不法動機，竊取各該機車，於將該等機車置於自己實力支配之下時即已既遂，即便事後將該機車騎回原處停放，核屬事後之處分行為，並不影響其前揭竊盜罪之成立。

㈢綜上，被告確實有不法所有之意圖與竊盜之犯意，檢察官據此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

六、科刑之理由：爰審酌被告體格健全，具有謀生能力，卻不思正途獲取財物，縱曾因財產犯罪出入監所多趟，仍未能深切反省，欲不勞而獲，竊取他人機車，任意破壞他人財產權，甚至進而以所竊取之機車為犯另案之工具，使無辜之他人陷於司法查緝之危，行為誠屬不該，惟念及其犯後尚能坦承犯行，並將所竊機車騎回原處，而無任意棄置，被害人等所受損害尚輕，並衡以被告之素行、高中畢業之智識程度、家庭經濟生活狀況僅能勉強維持（參107 偵20428卷第7頁調查筆錄「受詢問人」欄所載）等一切情狀，均量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑，均諭知易科罰金之折算標準。

七、沒收部分：刑法第38條之1 規定，被告犯罪之所得應予宣告沒收，倘一部或全部不能或不宜沒收時，追徵其價額。又因被告犯罪所取得之物，乃產自犯罪所獲得之利益，而犯罪利得，僅取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法合法有效之判斷。是被告竊得之物品乃民法上因違反強行規定而屬無效之法律行為，不能產生合法之財產所有權移轉效果，故被告並未取得上開竊得物品之所有權，但因被告已取得上揭竊得物品之事實上支配權，該竊得物品乃產自犯罪而獲取之利益，仍屬得予沒收之犯罪利得。惟另參諸同法第38條之1第5項規定之立法精神，乃為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，即公法上因沒收原因而產生對被告之債權，不與人民因犯罪受損所生之私法上損害賠償請求權相爭，在此退讓。從而，被害人倘因犯罪導致財產權變動、受損之狀態已經回復，業達前開立法保護被害人之目的，則公法上就此部分再予沒收或追徵顯已欠缺實益而顯過苛，無再諭知沒收之必要。查被告因本案犯罪所得如附表所示之普通重型機車各1 台，業經其騎返原處停放為各該被害人等使用，已如前述，依前開說明，無庸另為沒收之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第320條第1項、刑法第2條第1項前段、第50條前段、第51條第5款、第41條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂象吾提起公訴，檢察官鄭皓文提起上訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。