臺灣高等法院108年度上訴字第1328號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1328號

上訴人

即被告

杜珈文

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審訴字第519號，中華民國108年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第1957號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、杜珈文前因施用毒品案件，經原審法院以105年度審簡字第1667號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定，甫於民國107年2月1日縮刑期滿執行完畢。詎仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於107年3月20日4時25分為警採尿往前回溯26小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於107年3月20日4時25分為警採尿往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年3月20日1時50分許，在新北市新店區安康路與安和路口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.09公克）、針頭2支及鏟管1支，再經警採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據上訴人即被告杜珈文於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第198頁、本院卷第77頁）；且被告於107年3月20日為警經其同意後採集其尿液送驗（尿液檢體編號：G0000000號），鑑驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應一情，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、自願採尿同意書、查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司107年4月2日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見107年度偵字第7953號卷〔下稱偵卷〕第27、29、103、105頁）；而扣案之碎塊狀檢品1包（驗餘淨重0.09公克，空包裝重0.20公克），經送法務部調查局鑑定結果，含第一級第6項毒品海洛因成分等情，有法務部調查局107年4月25日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可憑（見偵卷第107頁），復有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書及刑案照片5張（見偵卷第19至25、61至65頁）、扣案之針頭2支及鏟管1支可憑，足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。

二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第424 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年9 月28日執行完畢出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以87年度偵緝字第634 號為不起訴處分確定；復於前開觀察勒戒執行完畢後5 年內因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第1450號裁定強制戒治，嗣經同法院以91年度毒聲字第2531號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年1月7日出監，刑責部分則由同法院以91年度簡字第4126號判決判處有期徒刑6 月確定；又因施用毒品案件，經原審法院以105 年度審簡字第1667號判決判處有期徒刑6月、2 月，應執行有期徒刑7月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行即屬「3 犯以上」，距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5 年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。

三、論罪：查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品海洛因及施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，客觀上可以按其行為，分開評價，應分論併罰。復查被告有如事實欄所載之論罪科刑及徒刑執畢情形，有本院被告前案紀錄表附卷可據（見本院卷第53頁），其受徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，為累犯，審酌被告前已因施用毒品入監執行，不知徹底禁絕毒品，復再違犯同類型犯罪之本案，顯對刑罰之反應力薄弱，亦無刑法第59條顯可憫恕之情形，依司法院釋字第775號解釋意旨審酌後，爰認應加重其刑。

四、駁回上訴之理由：

㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段規定，並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命均為列管之毒品，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟分別持以施用，所為實非可取，而其施用毒品乃自戕己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，並衡酌被告犯罪之動機、手段、目的、前科素行、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪部分量處有期徒刑10月、就施用第二級毒品罪部分量處有期徒刑4月，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。另說明扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.09公克）屬查獲之第一級毒品，既供被告取之而施用，與被告於本案被訴施用毒品之犯行相關，而包裹前開海洛因之包裝袋，兩者無法析離，皆應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。至前開送驗毒品經鑑定機關取樣鑑驗用罄部分既已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。又扣案之針筒2支及吸管1支，均係被告所有，且用來犯本案，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。

㈡被告上訴意旨略以：被告認為此次判刑稍重，請求從輕量刑，且被告初為人母，為了孩子一定會愛惜身體，絕不會一錯再錯，被告感受到毒品危害身體健康與教育孩子的重要，將來必會成為孩子榜樣，使其成為有用之人，情堪憫恕，請求依據刑法第57條規定酌予減輕刑罰，以啟自新云云，惟查：按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀及審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒，並經法院判刑在案而仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人尚無明顯直接之實害，及其犯後坦承犯行，態度非惡等一切情狀，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原審量刑難認有輕重相差懸殊等失出或失入之違法或失當之處。被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官郭進昌提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。