臺灣高等法院108年度上訴字第1511號

附件
臺灣臺北地方法院刑事判決            108年度審訴字第250號
公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官
被      告  黃敏雄  男  55歲（民國00年0月00日生）
                    身分證統一編號：Z000000000號
                    住臺北市○○區○○路00號（現另案在押
                    ）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第2839號、108年度毒偵字第425號、第426號），嗣被
告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁
定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
    主      文
黃敏雄施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。又持有第二級
毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有
期徒刑壹年肆月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命拾柒袋（驗餘總淨重玖拾貳點柒
柒克，純質淨重約捌拾玖點捌壹公克）、大麻壹袋（驗餘淨重肆
點捌捌公克）、海洛因參袋（驗餘總淨重玖點零壹公克，純質淨
重陸點參零公克）暨包裝袋貳拾壹只均沒收銷燬之。
    事      實
一、黃敏雄明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所
    規定之第一級毒品、甲基安非他命及大麻則係同條例第2條
    第2項第2款所規定之第二級毒品，均不得非法持有、施用，
    竟分別為下列犯行：
（一）基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於108
      年1月8日上午8時至10時間某時許，在臺北市士林區監理
      站旁邊某棟建築處，向真實姓名年籍不詳自稱「蔡木忠」
      、綽號「水果」之成年男子，以新臺幣（下同）10萬元購
      入純質淨重達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命、大
      麻及第一級毒品海洛因而持有之。
（二）復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於購得上述毒品後
      ，旋於同日上午某時許，在臺北市大安區敦化南路路邊之
      車內，以將海洛因捲入香菸燒烤之方式，施用海洛因1次
      。
（三）復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日下午
      4時許，在臺北市大安區敦化南路1段190巷11號頂樓加蓋
      處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式
      ，施用甲基安非他命1次。
    嗣於同日晚間7時58分許，經警持搜索票至上址，並當場扣
    得第二級毒品甲基安非他命17包（總毛重98.78公克，總淨
    重92.90公克，驗餘總淨重92.77公克，純質淨重約89.81公
    克）、第二級毒品大麻1包（毛重5.55公克，淨重4.89公克
    ，驗餘淨重4.88公克）及第一級毒品海洛因3包（總毛重
    9.89公克，總淨重9.08公克，驗餘總淨重9.01公克，純質淨
    重6.30公克），並經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲
    基安非他命、嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察
    署檢察官偵查起訴。
    理      由
一、本件被告黃敏雄所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以
    上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審案件，且於
    本院行準備程序時，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告
    知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告意見後，本院認
    為適宜進行簡式審判程序而裁定改行簡式審判程序審理，核
    先敘明。又依刑事訴訟法第159條第2項、第273條之2規定，
    簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條第1項、第161
    條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定
    之限制。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不
    諱（見毒偵426卷第11至13頁、第15至23頁、第87至89頁、
    第147至148頁，偵2839卷第13至15頁、第17至25頁、第209
    至211頁、第317至318頁，本院審訴卷第91至94頁、第97至
    102頁），復有臺灣臺北地方法院108年聲搜字第000014號搜
    索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押
    物品目錄表、扣押物品收據、查獲採證及證物照片、法務部
    調查局濫用藥物實驗室108年1月25日調科壹字第0000000000
    0號鑑定書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗
    單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告
    （檢體編號：123520）、內政部警政署刑事警察局108年1月
    24日刑鑑字第1080003412號鑑定書附卷可參（見偵2839卷第
    101至129頁、第301至302頁、第309至311頁，毒偵426號第
    137頁、第157頁），足證被告之任意性自白核與事實相符，
    堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依
    法論科。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日
    施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分
    為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理
    由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴
    處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再
    犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治
    已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒
    治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、
    勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷
    除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治
    之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年
    後再犯」此2種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
    倘被告於5年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高
    ，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以
    上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執
    行完畢釋放5年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即
    應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年5月9日95年第7
    次刑事庭會議決定及97年9月9日97年度第5次刑庭會議決議
    、同院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判
    決參照）。經查，被告黃敏雄前於88年間，因施用毒品案件
    ，經本院以88年度毒聲字第1894號裁定送觀察、勒戒，於88
    年8月17日觀察、勒戒執行完畢後，認無繼續施用毒品傾向
    ，由臺灣臺北地方法院檢察署（現改制為臺灣臺北地方檢察
    署，以下簡稱臺北地檢署）檢察官以88年度毒偵字第61號為
    不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲
    字第1391號裁定送觀察、勒戒，於90年7月4日觀察、勒戒執
    行完畢後，認無繼續施用毒品傾向，由臺北地檢署檢察官以
    90年度毒偵字第1719號為不起訴處分確定；又因施用毒品案
    件，經本院以90年度毒聲字第1673號裁定送強制戒治，於91
    年2月8日停止強制戒治出所，而該次施用毒品犯行，經本院
    以90年度簡字第2932號刑事判決判處有期徒刑5月確定；復
    於上開觀察、勒戒及強制戒治後5年內，因施用毒品案件，
    經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）
    以93年度簡字第5044號刑事判決判處有期徒刑6月確定，有
    臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽，則其108年1月
    8日上午10時至下午2時間某時許、同年月日下午4時許再為
    本案施用毒品犯行即屬「3犯以上」，非屬「初犯」及「5年
    後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴
    ，核其起訴程序並無違誤。
四、論罪科刑部分
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之
      第一級毒品、甲基安非他命及大麻則均係同條例第2條第2
      項第2款所列管之第二級毒品，皆不得非法持有、施用之
      ，而該條例第11條既就持有各級毒品之重量規定標準，則
      同一級之各類毒品應合併計算，否則不啻鼓勵行為人為規
      避刑責而持有多種同級毒品，殊非立法本意，是本件被告
      就事實欄所示持有之第二級毒品大麻及甲基安非他命應合
      併計算；又按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之
      「大麻」，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹
      脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品
      」而言；準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖
      及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外
      ，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4項所定「
      持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨
      重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨
      重之謂（最高法院101年度台上字第1771號判決意旨參照
      ）。經查，本件自被告處所扣得之物品均為煙草，經檢驗
      均含第二級第24項毒品大麻成分，驗前淨重4.89公克，驗
      餘淨重4.88公克，有法務部調查局108年1月25日調科壹字
      第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可佐（見偵
      字第2839號卷第301頁），揆諸上開說明，本件被告所持
      有之大麻淨重部分，即可作為其持有大麻之純質淨重之認
      定，並加上被告所持有如事實欄所載第二級毒品甲基安非
      他命之數量，被告所為自核與毒品危害防制條例第11條第
      4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之要件
      相合。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之
      觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，
      方得論以吸收犯，98年5月20日修正之毒品危害防制條例
      既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯
      見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不
      法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾
      使有所區隔，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，
      由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑
      亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入
      ，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，
      自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應
      本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量
      以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕
      認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為
      所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座
      談會刑事類提案第15號研討結果可資參照）。
（二）核被告黃敏雄所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第
      1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪
      及第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪
      。被告施用第一級毒品海洛因前持有該等毒品之低度行為
      ，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又本件被告基
      於單一持有第二級毒品之犯意，自其取得第二級毒品時起
      至為警查獲時止，僅有一個持有行為而屬繼續犯之一罪關
      係。另被告係於持有第二級毒品甲基安非他命中取出部分
      施用，其持有及施用間應為吸收關係。再依上開臺灣高等
      法院見解，被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為
      ，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所
      吸收，而不另論罪。又被告所犯上開施用第一級毒品及持
      有第二級毒品毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行
      為互殊，應予分論併罰。
（三）又按累犯不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反
      應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法
      第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其
      所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部
      分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符
      憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍
      內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意
      旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形
      ，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑
      （司法院釋字第775號解釋文參照）。經查，被告黃敏雄
      ①因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度訴字
      第2751號判決判處有期徒刑8月、8月，定應執行有期徒刑
      1年2月，嗣經上訴臺灣高等法院，以101年度上訴字第119
      4號判決駁回上訴確定；②因持有第一級毒品案件，經臺
      灣宜蘭地方法院以101年度簡字第421號判決判處有期徒刑
      3月確定；③因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法
      院以101年度易字第424號判決判處有期徒刑9月確定；④
      因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以101年度易緝字第113
      號判決判處有期徒刑9月確定；⑤因施用第二級毒品案件
      ，經臺灣宜蘭地方法院以101年度訴字第466號判決判處有
      期徒刑7月、9月確定；⑥因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地
      方法院以102年度訴字第27號判決判處有期徒刑1年4月、1
      年、7月，定應執行有期徒刑1年10月確定。上開①②③④
      案件及⑤案件中有期徒刑7月之部分，經臺灣宜蘭地方法
      院以102年度聲字第183號裁定定應執行有期徒刑3年確定
      ；上開⑥案件及⑤案件中有期徒刑9月之部分，經同法院
      以102年度聲字第713號裁定定應執行有期徒刑2年5月確定
      。上開定應執行刑之2案接續執行，於105年10月21日因縮
      短刑期假釋出監併付保護管束，嗣於106年12月17日保護
      管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，此有上
      開被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年
      以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係累犯，依上開司
      法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告前自88年起即有
      施用毒品情形，且有多次施用及持有毒品罪前科，其就相
      同罪質之罪一犯再犯，又被告於106年12月17日甫保護管
      束期滿，竟仍再犯本案，顯見其未能從中獲取教訓，而有
      所悔悟，其因施用及持有毒品案件經法院判處罪刑並執行
      完畢後，未能自我控管，一犯再犯當具特別惡性；另被告
      施用第一級毒品雖為最低6個月有期徒刑之罪，惟本案非
      上開釋字所指不分情節一律加重之情況，是依照上開規定
      ，本院認本案應係無違反罪刑相當原則之情，仍均應依刑
      法第47條第1項規定加重最低本刑。
（四）爰審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成
      之危害，非法持有扣案之純質淨重20公克以上之第二級毒
      品且數量非寡，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，
      本不宜寬貸；又被告前已有因施用毒品遭送觀察、勒戒及
      強制戒治暨多次經法院科刑之紀錄，其仍再犯本案施用毒
      品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒
      品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告
      違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑
      事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯
      治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較
      低，且考量被告坦承犯行之犯後態度，於審理中並供述毒
      品之來源、犯罪之動機、目的、手段，暨被告自述高中畢
      業之智識程度、入監前在榮民總醫院擔任於急診及手術室
      帶病人做檢查之工作，月薪約3萬1千元、無需扶養他人之
      家庭經濟生活狀況（見本院審訴卷第101頁）等一切情狀
      ，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
五、沒收部分
（一）扣案之第二級毒品甲基安非他命17包（總毛重98.78公克
      ，總淨重92.90公克，總取樣0.13公克，驗餘總淨重92.77
      公克，純質淨重約89.81公克）、第二級毒品大麻1包（毛
      重5.55公克，淨重4.89公克，取樣0.01公克，驗餘淨重4.
      88公克）及第一級毒品海洛因3包（總毛重9.89公克，總
      淨重9.08公克，總取樣0.07公克，驗餘總淨重9.01公克，
      純質淨重6.30公克）屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條
      例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，又包覆上開
      毒品之包裝袋21只因與其內之毒品難以完全析離，且無完
      全析離之實益及必要，應一併沒收銷燬；惟該毒品送鑑取
      樣之部分既已用罄滅失，自毋庸沒收銷燬。
（二）至本件被告施用第一級毒品海洛因所使用之香菸及第二級
      毒品甲基安非他命所使用之玻璃球吸食器雖為其供犯罪所
      用之物，且為被告所有，惟於使用後已丟棄，此據被告於
      本院準備程序筆錄中陳述在卷（見本院審訴卷第92頁），
      該物品既未經扣案，復無積極證據足認現尚存在，亦無必
      予沒收之必要，爰不予宣告沒收。
六、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第
    1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條
    第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第
    51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩提起公訴，檢察官林淑玲到庭執行職務。
中    華    民    國   108    年    4     月     11   日
                刑事第二十二庭  法  官  王惟琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕
送上級法院」。
                                書記官  林志忠
中    華    民    國   108    年    4     月     11   日
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬
元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬
元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下
有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒
刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒
刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以
下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。