臺灣高等法院108年度上訴字第2137號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2137號

上訴人

即被告

余政緯

選任辯護人

黃柏彰律師（法扶律師）

　　　　　　鄭志政律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度訴字第463 號，中華民國108 年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第4236號、第6018號、第6114號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、余政緯明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，與施教鑄，各基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，分別使用施教鑄所持有門號0000000000號（含SIM 卡）行動電話（未扣案）、余政緯所持有三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）【各次使用行動電話號碼均詳如附表一編號1 至2 販毒者及持用門號欄所載】，作為對外販賣第一級毒品之聯絡工具，而共同各以如附表一編號1 至2 所示之交易方式，分別在附表一編號1 至2 所示之交易時間、交易地點，以附表一編號1 至2 所示之交易金額，分別販賣如附表一編號1 至2所示之第一級毒品海洛因予附表一編號1 至2 所示之交易對象（各次交易毒品之時間、地點；交易對象、交易金額及毒品種類、數量，均詳如附表一編號1 至2 所載），並均由施教鑄取得販賣毒品所得。

二、嗣經警持臺灣新竹地方檢察署檢察官核發之拘票，將施教鑄、施瑞蓮、徐意才拘提到案（其等3 人所涉販賣毒品等部分，均業經原審判處罪刑確定），並持原審法院所核發之搜索票，至施瑞蓮、徐意才位於新竹縣○○鎮○○路00號4 樓居所、施教鑄位於新竹縣○○鎮○○路0 段000 號3 樓A 室之住處執行搜索，施瑞蓮復同意搜索其位於新竹縣○○鎮○○路0 段000 號地下室，而當場扣得上開三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張）。

三、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局竹東分局偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告余政緯及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第205 至208 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實欄一所示之事實（即如附表一所示之販賣第一級毒品犯行），業據被告於檢察官訊問及本院審理時均坦白承認（見107 年度偵字第6018號卷【下稱偵6018卷】第53至56頁；本院卷第278 至279 頁），核與證人即交易對象陳永泉於警詢、偵查中所證述之情節一致（見107 年度偵字第4236號卷【下稱偵4236卷】三第184 至185 頁、第204 頁），並經證人施教鑄於檢察官訊問時具結證述甚詳在卷（見偵4236卷一第159 至161 頁），且施教鑄與被告、證人陳永泉分別於如附表一所示之交易時間前，以其等所持有之行動電話聯絡買賣、交付毒品事宜之情形，亦有通訊監察譯文在卷可稽（見偵4236卷一第159 至160 頁），復有上開三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案為證。是認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。

二、公訴意旨固認附表一編號1 所示交易時間為107 年1 月8 日下午2 時許，然據被告、證人陳永泉於警詢時之供述、證述（見偵6018卷第23至24頁；偵4236卷三第184 至185 頁），可知當日被告受施教鑄之託，而交付海洛因之交易時間應為12時41分許，則公訴意旨此部分所認，尚有誤會，應予更正。

三、被告之選任辯護人固以被告於本件僅代為交付毒品，應係販賣毒品之幫助犯，而非共犯等語為被告辯護。然據前述，被告所為係與犯罪構成要件直接相關之交付毒品行為，即被告就如附表一所示之販賣毒品犯行，與施教鑄間均具有犯意聯絡及行為分擔，而非僅基於幫助之犯意，亦非未參與犯罪構成要件行為。是被告之選任辯護人前揭所辯情節，難認足取。

四、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與如附表一所示之交易對象，並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品或無償調借之理，且被告曾有多次毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理。是以被告販賣毒品均有營利之意圖，應可認定。

五、綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第一級毒品犯行，足可認定，均應依法論科。

參、論罪部分：

一、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。

二、核被告就附表一編號1 至2 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（2 罪）。

三、被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

四、被告就如附表一編號1 至2 所示之販賣第一級毒品犯行，與施教鑄間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

五、被告所犯上開2 次販賣第一級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

六、再按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項分別定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決要旨參照）；又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100 年度台上字第5082號判決要旨參照）。據前所述，被告於偵查及本院審理時，就如附表一編號1 至2 所示之販賣第一級毒品犯行，均自白不諱，故均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

七、末查，被告本件經查獲販賣第一級毒品海洛因之次數及金額仍屬有限，而販賣第一級毒品之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則，據此，審酌被告所販賣第一級毒品之次數為2 次，且販賣數量甚微，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第一級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第一級毒品科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為如附表一編號1 至2 所示販賣第一級毒品罪行，均按刑法第59條規定酌量遞減其刑。

八、公訴意旨固認被告因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以99年度審訴字第528 號判決應執行有期徒刑11月確定，並於102 年6 月11日執行完畢，而就本案應成立累犯。惟按就數罪併罰案件，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1 項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯係對於曾犯罪受罰（最高法院107 年度台非字第11號判決意旨參照）。查被告前於㈠99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以99年度審訴字第282 號判決處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定；又於㈡99年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由案件，經原審法院以99年度審訴字第555 號判決處有期徒刑6 月，併科罰金新臺幣（下同）2 萬元、有期徒刑3 月，有期徒刑部分應執行有期徒刑8 月；再於㈢同年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以99年度重訴字第6 號判決處有期徒刑4 年，併科罰金10萬元，上訴後，業據本院以100 年度上訴字第1085號判決上訴駁回確定；復於㈣同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以99年度審訴字第528 號判決處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定，前開㈠至㈣所示各罪，業於經本院以100 年度聲字第2480號裁定定應執行有期徒刑6 年4 月，並於100 年9 月5 日確定，前開定應執行刑裁定確定時，被告所犯㈣之罪雖據臺灣新竹地方檢察署核發指揮書（執行期間自101 年7 月12日至102 年6 月11日），但尚未執行，且該罪既已與㈠至㈢所示之罪裁定另定應執行刑，前開指揮書自當失其效力，不得以102 年6 月11日作為執行完畢日期。嗣被告於前開定應執行刑執行期間，即105 年間，經本院以105 年度聲字第1980號裁定假釋付保護管束，並於105 年7 月11日假釋出監，107 年間假釋遭撤銷，自107 年4 月11日起執行前開定應執行刑之殘刑1 年29日。基此，被告於為附表一所示犯行之際，前開㈠至㈣之罪所定之應執行刑尚未執行完畢，依照前開判決意旨，自不構成累犯，公訴意旨此部分所認容有誤會。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審以被告犯如附表一編號1 至2 所示之販賣第一級毒品罪，罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決就被告所犯原判決附表六編號1 至2 （即附表一編號1 至2 ）所示犯行，因被告於原審否認犯行，未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，惟被告於本院審理時就原判決附表六編號1 至2 所示犯行，既已自白，而被告於偵查中就此部分犯行亦曾自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，而原判決就此部分未及適用，尚有未合。（二）原判決就未扣案施教鑄所持用搭配門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），未於被告所犯附表一編號１至2 所示販賣第一級毒品罪下宣告沒收，而與本院認定不同，詳如後述，亦有未洽。

二、被告上訴原執陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，並無理由，業如前述。而被告提起上訴不服原審判決復指稱：本案伊係幫同居女友的哥哥施教鑄送第一級毒品海洛因，然原審就伊所判處之刑度比施教鑄為重，是原審量刑過重云云，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189 號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依刑法第57條規定說明係審酌被告所犯各罪，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該，再考量被告之犯後態度，且各次販賣毒品數量、販賣金額並非甚高等犯罪情節，兼衡被告之犯罪動機、各次販賣數量、金額、被告所為附表一共同販賣第一級毒品各自角色分擔；被告自承高中肄業，離婚，無子女，入監前與父母同住，案發時從事玉石、珠寶買賣等一切情狀，而各量處如原判決附表六編號1 至2 宣告主刑欄所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑15年6 月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。稽此，被告前揭上訴意旨所指各節，尚難認足取。

三、據上，被告前揭上訴意旨固無理由。惟原判決關於被告部分既有上開可議之處，是原判決就被告部分即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，應由本院將前開部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知第一級毒品海洛因對於人體健康戕害甚巨，竟為本件販賣第一級毒品海洛因犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告之素行、犯罪動機、手段、次數、生活狀況、智識程度，及被告迭於偵查及本院審理時均坦承犯行，尚有悔意之犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑8 年。至附表二編號1 至2 所示各罪所為沒收之諭知，因在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮，從而，本院於定其應執行之刑主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此說明。

伍、沒收部分：

一、按犯罪所得財物之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同正犯）連帶說。惟就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同犯罪所得財物之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之（最高法院105 年度台上字第251 號判決意旨參照）。查本件就附表一編號1 至2 部分所示之販賣第一級毒品所得，被告於本院審理時供明該價金係由施教鑄取得（見本院卷第279 頁），而原審判決亦同此認定，並就此部分犯罪所得於施教鑄所犯共同販賣第一級毒品海洛因罪項下宣告沒收（見原判決第16頁），且乏積極事證足認被告已從該價金中有取走或實際分得任何款項之情，故無從對被告宣告沒收。

二、扣案之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告犯如附表一編號2 所示之罪所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第279 頁），復有上開通訊監察譯文在卷可考，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯附表一編號2 所示販賣第一級毒品罪下宣告沒收。

三、施教鑄所持用搭配門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係供被告與共犯施教鑄犯如附表一編號1 至2所示販賣第一級毒品罪所用之聯絡工具，此除據被告供明在卷（見本院卷第279 頁）外，復有上開通訊監察譯文在卷足憑，係供被告及共犯施教鑄犯本案之罪所用之物無訛，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯附表一編號１至2 所示販賣第一級毒品罪下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第4項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官劉怡君提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一（即起訴書附表E）：┌──┬──────┬──────┬───────┬──────────┬─────┬─────┬─────┐│編號│交易對象及持│販毒者及持用│ 交易時間 │ 交易地點 │交易毒品種│交易金額（│交易方式 ││ │用門號 │門號 │ │ │類及數量 │新臺幣） │ │├──┼──────┼──────┼───────┼──────────┼─────┼─────┼─────┤│ 1 │陳永泉 │施教鑄 │107年1月8日 │陳永泉之新竹縣芎林鄉│海洛因1小 │500元 │施教鑄先持││ │0000000000 │0000000000 │12時41分許 │富林路1段138巷23弄10│包（淨重約│ │用左列門號││ │ │余政緯 │ │號住處巷口 │0.25公克）│ │行動電話與││ │ │ │ │ │ │ │陳永泉所持││ │ │ │ │ │ │ │用左列門號││ │ │ │ │ │ │ │行動電話聯││ │ │ │ │ │ │ │絡交易毒品││ │ │ │ │ │ │ │事宜，施教││ │ │ │ │ │ │ │鑄復指示余││ │ │ │ │ │ │ │政緯至約定││ │ │ │ │ │ │ │地點交易毒││ │ │ │ │ │ │ │品 │├──┼──────┼──────┼───────┼──────────┼─────┼─────┼─────┤│ 2 │陳永泉 │施教鑄 │107年1月9日 │陳永泉之新竹縣芎林鄉│海洛因1小 │500元 │施教鑄先持││ │0000000000 │0000000000 │晚間10時50分許│富林路1段138巷23弄10│包（淨重約│ │用左列門號││ │ │余政緯 │ │號住處附近 │0.25公克）│ │行動電話與││ │ │0000000000 │ │ │ │ │陳永泉所持││ │ │ │ │ │ │ │用左列門號││ │ │ │ │ │ │ │行動電話聯││ │ │ │ │ │ │ │絡交易毒品││ │ │ │ │ │ │ │事宜，施教││ │ │ │ │ │ │ │鑄復撥打余││ │ │ │ │ │ │ │政緯所持用││ │ │ │ │ │ │ │左列門號行││ │ │ │ │ │ │ │動電話指示││ │ │ │ │ │ │ │余政緯至約││ │ │ │ │ │ │ │定地點交易││ │ │ │ │ │ │ │毒品 │└──┴──────┴──────┴───────┴──────────┴─────┴─────┴─────┘