臺灣高等法院108年度上訴字第2670號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2670號

上訴人

即被告

簡逸辰

指定辯護人

本院公設辯護人 郭書益

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108 年度訴字第73號，中華民國108 年6 月21日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第29664 號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、簡逸辰於民國107 月9 月4 日19時前某時許，以附表編號2所示之行動電話連接網際網路，以暱稱「糖果便宜出」登入「UT網路聊天室」，適新北市政府警察局新莊分局員警陳建瑜執行網路巡邏勤務時發現上情，認可能有犯罪情事，遂以暱稱「失業少年」登入上開聊天室，與簡逸辰以私下對話方式，詢問其是否有出售小額毒品，簡逸辰因缺錢花用，竟萌生以其所持有之如附表編號1 所示無毒品成分之白色或透明晶體1 包，冒充第二級毒品甲基安非他命以牟利之意，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，訛稱將以新臺幣（下同）1,000 元之代價，出售0.7 公克之甲基安非他命，並另以LINE通訊軟體帳號名稱「Neymarrr」與陳建瑜續為約定交易金額、地點之對話，致陳建瑜陷於錯誤，於同日21時20分許，依約前往新北市蘆洲區三民路與保和街口與簡逸辰見面，由簡逸辰持如附表編號1 所示無毒品成分之白色或透明晶體1 包交付陳建瑜，陳建瑜則在假意交付1,000 元款項後，表明身分而逮捕簡逸辰，致簡逸辰未能得手，並經警扣得如附表編號1 、2 所示之物。嗣經警將如附表編號1 所示之物送驗，結果並無甲基安非他命等毒品成分，始查知上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告簡逸辰、辯護人對於下列經本院調查之證據方法，未爭執證據能力，復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，爰逕依首揭刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認為該等證據資料均例外有證據能力。

二、上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人即查獲員警陳建瑜於偵查中證述相符（107 年度偵字第29664 卷〈以下簡稱偵查卷〉第105 至106 頁），復有新北市政府警察局新莊分局員警職務報告1 份、UT網路聊天室網頁擷取照片5 張、現場蒐證暨扣押物照片6 張、LINE通訊軟體對話內容螢幕畫面擷取照片8 張（偵查卷第23至24頁、第55至59頁、第60至62、63至69頁）在卷可稽，並有如附表編號1 、2所示之物扣案足證。又扣案如附表編號1 所示之物，經送檢驗後，未驗得含甲基安非他命等毒品成分等情，有臺北榮民總醫院107 年10月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份（偵查卷第115 頁）附卷足憑。又如附表編號1 所示之物，係被告持之與喬裝買家之員警交易，而在約定之新北市蘆洲區三民路與保和街口查獲；另如附表編號3 所示之物，係放置於在新北市○○區○○○路00巷00號3 樓之被告住處，並非本案被告交易客體乙情，有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄2 份（偵查卷第27至31、39至43頁）可參，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行，堪予認定。

三、論罪

㈠核被告所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。

㈡起訴書記載被告係持附表編號3 所示毒品交易，因認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，合屬誤會。而上開誤載業經檢察官於原審準備程序中陳述在卷（原審卷第111 頁），暨提出補充理由書更正，認被告基於加重詐欺犯意，涉犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪（原審卷第137 至138 頁），然按刑法第339 條之4 立法理由略以：「近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以第339 條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國、義大利、奧地利、挪威、荷蘭、瑞典、丹麥等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂本條加重詐欺罪，……（三）考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3 款之加重處罰事由。」申言之，上開規定係因以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之，將導致不特定人或多數人於閱聽見聞後，有受詐騙之虞，可能造成之侵害社會程度及影響層面均較鉅，爰增訂上開加重處罰之詐欺類型犯罪。故倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即具備上開加重詐欺罪之構成要件。倘係行為人以連接網際網路方式，登入網頁發文，嗣見有機可乘，進而與被害人私訊聯繫，施用詐術，則僅該當普通詐欺罪，尚與刑法第339 條之4 第1 項第3 款罪名之構成要件無涉。經查，被告係以暱稱「糖果便宜出」登入網際網路，尚未散佈詐欺訊息，旋經員警陳建瑜以私下對話方式，詢問是否有販售小額毒品，嗣又以LINE通訊軟體談論交易金額、地點等節，此有上開員警職務報告1 份、UT網路聊天室網頁擷取照片、LINE通訊軟體對話內容螢幕畫面擷取照片等為證（偵查卷第23至24頁、第55至59頁、第63至69頁），則被告雖有連接網際網路登入聊天室，然係與陳建瑜私下對話討論後確認交易標的、價金及地點，致陳建瑜受騙，前往與被告碰面並交易，被告並未以連接網際網路方式，對不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾遂行詐騙行為，揆諸前揭說明，自難以刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪相繩。至公訴人另認施用毒品者均知悉「糖果」係指甲基安非他命之暗語，故被告以「糖果便宜出」為暱稱登入聊天室，已著手詐欺行為，足使網路上不特定之人知悉被告有販賣甲基安非他命之意，進而與之聯繫而受詐騙等語。然「糖果便宜出」僅為被告用以登入聊天室之暱稱，且本案尚無證據足認被告登入後有留下相關販賣物品種類、名稱、價金等交易重要資訊或任何招攬交易之語句，公訴人復未提出證據說明「糖果」確係甲基安非他命暗語，客觀上難認一般人僅得以上開暱稱即確認被告有販售毒品之暗示，進而與之聯繫之情，公訴人認被告以暱稱「糖果便宜出」登入，即已著手詐欺犯行等語，似嫌速斷，併此敘明。綜上，檢察官上揭認定被告涉犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，容有違誤，又其基本社會事實同一，復經本院踐行告知義務，保障被告訴訟防禦權，爰變更起訴法條如上。

㈢被告已著手詐欺犯行之實行，惟查緝員警並無交付財物之真意，致其未取得財物而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。查被告擬詐欺獲利之金額固然不高，然其年屬青壯，並非無謀生能力之人，縱使失業，仍有餘裕購買如附表編號3 所示之毒品，實難謂其出於貧病飢寒之動機犯案，且本案交易事涉隱密，倘非由員警查獲，而係由被告與他人交易完畢，亦難期潛在毒品買受人報警而查獲被告，以被告之生活狀況、交易之形態而言，無從認被告有何客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫恕之情形。至於曾否查獲另案持有毒品上游等節，要與本案無關，無另適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

四、撤銷改判及量刑審酌部分

㈠原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，被告所為無從成立刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第3款之加重詐欺取財未遂罪，業經詳述如前，原審以上開罪名論罪科刑，容有未恰，被告以此為由，提起上訴，應有理由，自應由本院將原審判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告前有公共危險、毒品等犯罪紀錄，素行不佳，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其為青壯之年，不思以正常管道賺取財物，妄圖以其他物品冒充甲基安非他命訛詐他人，所為實不足取，惟念及詐騙金額不高，造成之危害較低，兼衡其犯罪目的、手段、自陳高中畢業之智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行，知所錯誤之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。

五、沒收

㈠扣案如附表編號1 、2 所示之物，均為被告所有，供其於本案犯行中實施詐欺所用之交易客體及聯繫所用之物等情，業據其於本院審理中供稱明確（本院卷第79頁），爰均依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。

㈡至扣案如附表編號3 所示之物，雖含第二級毒品甲基安非他命成分，惟與本案並無任何關聯，爰不予宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第339 條第1 項、第3 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃國宸偵查起訴，由檢察官楊淑芬到庭執行公訴。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。