臺灣高等法院108年度上訴字第3322號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第3322號

上訴人

即被告

劉宜慶

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108 年度審訴字第279 號，中華民國108 年6 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第6707號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉宜慶基於施用第一級毒品之犯意，於民國107 年10月10日下午5 時許，在其桃園市○○區○○路00號住處內，以將第一級毒品海洛因粉末摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式施用海洛因1 次。嗣於107 年10月12日晚間8 時許，為警在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.2547公克）。

二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本判決以下所引用被告自白，並無不法取得之情事，且與事實相符；另非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、上訴人即被告劉宜慶辨識而為合法調查，自均得作為本案證據，合先敘明。

貳、認定事實所憑證據及理由：

一、訊據被告就於上開時、地施用第一級毒品海洛因之事實，業於警詢、偵查、原審及本院審理時供承在卷（毒偵字第6707號卷第37、58頁背面，原審審訴卷第118 、124 頁，本院卷第146 頁）；且被告經警於107 年10月12日21時10分許採驗尿液送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應，亦有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（檢體編號：107I-377）、台灣檢驗科技股份有限公司107 年10月29日濫用藥物檢驗報告在卷足稽（毒偵字第6707號卷第32、70頁）。足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。雖被告於本院審理時一度供稱係以針筒注射之方式施用海洛因，然被告於原審已供明係以將海洛因粉末摻入香菸點燃吸食煙霧之方式施用（原審卷第118 頁），與其於警詢時所供述之施用毒品方式一致（偵字第6707號卷第8 頁），佐以被告之同居女友邱麗芳於警詢時亦供承是以點燃香菸之方式施用海洛因（偵字第6707號卷第37頁），被告製作警詢筆錄之時點，距其本案施用毒品犯行不久，記憶自較為清晰可信；且卷內亦無注射針筒或其他被告以針筒注射方式施用毒品之相關證據，應認被告嗣於本院審理時所為供述不足採信，應認其先前所述以摻入香菸點燃吸食煙霧之方式施用海洛因之供述，始與事實相符，而堪採憑。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議、97年度台非字第540 號判決意旨參照）。經查，被告前於96間即因施用毒品案件經裁定強制戒治，於97年1 月25日停止戒治付保護管束，期滿由臺灣桃園地方檢察署以97年度戒毒偵字第58號為不起訴處分確定後，旋自97年10月間起多次為施用毒品犯行，均經法院判處罪刑在案等情，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第45至97頁），被告本案犯行，已非屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」之情形，自應依法追訴處罰。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

參、論罪：

一、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告為施用第一級毒品海洛因而持有該毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、累犯：被告於：①102 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度審訴字第1733號判決處有期徒刑6 月確定；②103 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度審訴字第758 號判決處有期徒刑5 月、4 月確定；③103 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104 年度審訴字第102 號判決處有期徒刑8 月、4 月確定；104 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104 年度審訴字第325 號判決處有期徒刑8 月、4 月確定。上開①、②各罪，經臺灣桃園地方法院以104 年度聲字第2520號裁定應執行有期徒刑1年確定；上開③、④各罪，經臺灣桃園地方法院以104 年度聲字第3614號裁定應執行刑有期徒刑1 年9 月確定。前述應執行之刑，自103 年11月26日起接續執行，於106 年1 月18日縮刑假釋出監付保護管束，於假釋期間再犯施用毒品案件，上開假釋經撤銷，於106 年9 月29日起入監執行殘刑4 月又15日，於107 年2 月12日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第79至85頁）。被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項所定累犯之要件。本院依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告於上開案件執行完畢後僅半年餘又為本案犯行，且前開執行刑罰完畢者均為施用毒品案件，顯見被告對前開已執行完畢之刑罰反應力薄弱，屢犯同一罪質之犯行，主觀惡性較重，因認有加重其刑之必要，爰予加重其刑。

三、至被告主張其主動將海洛因毒品交付警察扣案，應依自首之規定減輕其刑云云。然按所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員承認犯罪而接受裁判而言。本案桃園市政府警察局大溪分局警員於107 年10月12日20時許，因被告為毒品列管人口，而前往桃園市○○區○○路00號查訪，進入屋內即可見被告身旁有1 根沾有白色粉末之吸管，即懷疑該粉末為海洛因毒品，遂請同事送試劑到場鑑驗，被告見狀即供承該吸管上的粉末為海洛因，並從床旁邊櫃子上的鐵盒下方取出1 包海洛因，供承有施用海洛因犯行等情，業據證人即桃園市政府警察局大溪分局警員林禮群於本院審理時證述明確（本院卷第149 至150 、152 頁），而被告於原審亦自承：警察到伊住處時，有問吸管作何用途，伊沒有講，接著警察就問伊是否吸食毒品，伊始將海洛因交出等語（原審審訴卷第119 頁）。足認被告雖主動交付所持有之海洛因毒品並向警察供承施用海洛因犯行，然該時警方已由現場發現沾有白色粉末之吸管，而發覺被告涉有施用毒品犯行，此由警察見該吸管後即詢問被告有無吸毒，並欲以試劑鑑驗該粉末成分一情益明。是被告主動交出海洛因毒品，仍與前述自首之要件不符。被告主張應依刑法第62條之規定減輕其刑，於法無據。

肆、駁回上訴之理由

一、原判決本於相同認定，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項等規定，審酌被告已明知毒品對身心危害甚鉅，仍漠視法令禁制而為本案施用毒品犯行等犯罪動機、目的、手段，與被告坦承犯行之犯後態度，與其施用毒品犯行以自戕健康為主之危害程度，暨智識程度與家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑11月。並說明：扣案之淡黃色粉末1 包（含外包裝袋1 個，驗餘淨重0.2547公克）經鑑驗結果確屬毒品海洛因成分，應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；至扣案之吸管1 支，尚無證據證明係供本案施用毒品犯行所用之物，爰不予宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑與沒收亦屬妥適。

二、被告上訴意旨以其主動交出毒品，應依自首規定減輕其刑云云，指摘原判決不當，業經本院指駁如前。至被告又主張本案警察係違法搜索云云，然證人林禮群於本院審理時已證稱，因被告是治安顧慮人口，遂前往被告住處查訪，被告同居女友邱麗芳同意帶警察進入被告房間，並沒有執行搜索，當天被告係自行交出海洛因等語（本院卷第149 至150 頁），足認並無何違法搜索之情形。被告此部分主張，核屬無據。被告猶執前詞提起上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，被告上訴，經檢察官洪威華到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智