臺灣高等法院108年度上訴字第365號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第365號

上訴人

即被告

翁于哲

選任辯護人

喬政翔律師（法律扶助）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第513號，中華民國107 年11月22日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵緝字第1179 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、翁于哲明知具殺傷力之改造手槍、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國106 年7至8月間某日，在新北市三重區重新橋觀光市集內，以新臺幣（下同）3 萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「奧弟」之成年男子，購買具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000，內含彈匣一個）及具有殺傷力之由口徑9mm制式彈殼加裝直徑9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈六顆，且將上開槍、彈置放於新北市○○區○○○路○段000巷00弄00號5樓住處房間衣櫃內。嗣於106年11月15日下午3時22分許，經臺北市政府警察局大安分局員警持臺灣新北地方法院法官核發之搜索票至其上開住處執行搜索而當場查獲，並扣得上開具殺傷力之改造手槍一枝、非制式子彈六顆，而得悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序之證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告翁于哲及其選任辯護人於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時表示均不爭執（見本院卷第114 頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭持有槍枝、子彈之事實，業已於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有臺灣新北地方法院及106 年度聲搜字第2432號搜索票、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、臺北市政府警察局槍枝初步檢視照片四張、現場勘察照片八張及現場示意圖等附卷可稽（見偵查卷第21頁、第23頁至第28頁、第43頁、第51頁至第54頁、第55頁），復有扣案之改造手槍一枝、非制式子彈六顆在卷可資佐證。又採自扣案改造手槍握把、扳機處及滑套處之棉棒各一枝，經抽取DNA 檢測後，檢出混和型DNA-STR型別，經比對發現主要型別與被告之DNA-STR型別相符，亦有臺北市政府警察局大安分局107年1月23日北市警安分刑字第10730293700 號函所附臺北市政府警察局鑑定書（實驗室案件編號：0000000000Ｃ26）一份在卷可參（見偵查卷第157頁至第163頁）。再者，扣案之上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果：送鑑手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈六顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式彈殼加裝直徑9.0mm金屬彈頭而成，採樣二顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局106年12月11日刑鑑字第1068016084 號鑑定書一份在卷可稽（見偵查卷第105頁至第108頁），足認被告任意性之自白確與事實相符。綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。

（二）按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92年台上字第2121號判決意旨參照）。查被告非法持有具殺傷力多數同種類之子彈，係以一故意行為侵害同一法益，依上開說明，屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題。至被告同時地持有改造手槍、子彈，則因係二不相同種類客體，屬於以一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

（三）至辯護人為被告辯護以被告上開犯罪情狀顯可憫恕，請求依刑法第59條規定減輕被告之刑，並予宣告緩刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899 號判例要旨參照）。查被告未經許可持有上開槍、彈，雖未供作其他犯罪之用，並坦承犯行，然其持有槍、彈，對社會治安已具有潛在之高度危險性，況被告持有槍、彈之時間並非短暫，對他人之生命、身體仍可能造成傷害，是本件被告之舉，在客觀上不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，揆諸前揭說明，自無刑法第59條之適用。

三、原審以被告之罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項及刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項規定，並審酌被告係已有社會經驗之成年人，當知非法持有槍、彈係嚴重觸法行為，竟無視法律之禁制規定，持有扣案具殺傷力之改造手槍、子彈，對社會治安造成之隱藏危害甚大，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，惟考量其所持有之時間、數量，且尚查無被告持以實施進一步犯罪之行為而肇致實害，並兼衡其智識程度為高中、家庭經濟狀況小康、犯罪之動機、目的、手段非屬惡劣，及犯罪後始終坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年二月，併科罰金2 萬元，並就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，且宣示因本件宣告刑已逾有期徒刑二年，自與刑法第74條得宣告緩刑之要件不符，而不得宣告緩刑。復說明：㈠扣案之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000，內含彈匣一個）、具殺傷力由口徑9 mm制式彈殼加裝直徑9 .0mm金屬彈頭而成之非制式子彈四顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具殺傷力，屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項之規定，併予宣告沒收之。至另扣案具殺傷力由口徑9mm制式彈殼加裝直徑9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈二顆，已因送內政部警政署刑事警察局鑑定時試射擊發致失子彈之效能，已不具殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴請求輕判並予緩刑宣告，並無理由，應駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條Ⅰ 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

Ⅱ 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

Ⅲ 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

Ⅳ 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

Ⅴ 第一項至第三項之未遂犯罰之。

Ⅵ 犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條Ⅰ 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

Ⅱ 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

Ⅲ 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

Ⅳ 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

Ⅴ 第一項至第三項之未遂犯罰之。