臺灣高等法院108年度上訴字第950號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第950號

上訴人

即被告

陳彥權

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第45號，中華民國108年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第7957號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳彥權（一）前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度毒聲字第1245號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年8月11日執行完畢出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以94年度毒偵字第3693號為不起訴處分確定。（二）復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度簡字第261號判決判處有期徒刑6月確定。（三）又於105年間因施用毒品等案件，經臺灣新北地方法院以105年度審訴字第1696判處有期徒刑7月、2月，上訴後，經本院以105年度上訴字第3077號、最高法院以106年度台上字第1327號判決均駁回上訴確定，嗣經本院以106年度聲字第2012號裁定應執行有期徒刑7月確定，於107年1月31日縮刑期滿執行完畢。

二、詎仍不知悔改癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年9 月19日13時許，在新北市三重區公所之廁所內，以將海洛因置入針筒注射進入體內方式，施用海洛因1 次。嗣於同日13時50分許，在新北市○○區○○○街00號前為警查獲，並扣得海洛因1 包（驗餘淨重1.8 公克）。經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，因而查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且其為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡、可待因命陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、勘察採證同意書及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年10月5日濫用藥物檢驗報告各1份報告在卷可憑。復有扣案之海洛因1包（驗餘淨重1.8公克）可資佐證，並有臺北市政府警察局中正第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月25日調科壹字第10723026250號鑑定書各1份及扣案物品照片共3張附卷可佐，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告之犯行，洵堪認定。

二、毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本案被告前因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。

三、海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；考量被告構成累犯之犯罪紀錄，與本案罪名、犯罪類型完全相同，認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項之規定，及審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中畢業之智識程度，自稱家庭經濟勉持之生活狀況（見偵查卷第13頁），暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑8月。復說明扣案之海洛因1包（驗餘淨重1.8公克），屬第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。至包裝上開海洛因之外包裝袋1個，係被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用，爰依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨主張符合自首之要件，請求依法減輕其刑云云。然查被告於107年9月19日13時48分，在新北市三重區長壽西街17號前為警盤查時，趁隙將持有海洛因1包丟棄於水溝內，當場為警方全程目賭，被告丟棄毒品海洛因前，並未告知警方其持有毒品海洛因或施用毒品犯行，尚無自首之情事等情，有台北市政府警察局中正第一分局108年4月10日北市警中正一分刑字第1083014567號函及其所檢附之職務報告各一份在卷可證，被告事後雖坦承施用毒品犯行，僅係自白，並非對於未發覺之罪自首，尚與刑法第62條前段自首減刑之規定不符，被告上訴請求依自首規定減輕其刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。