臺灣高等法院108年度原上訴字第2號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度原上訴字第2號

上訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

張富雄

指定辯護人

法扶律師袁從楨律師

被告

夏克威

被告

曾文豪

上二人共同指定辯護人

法扶律師李大偉律師

被告

吳刻昇

被告

劉森鴻

上一人選任辯護人

法扶律師李晉安律師

上列上訴人等因被告等違反森林法案件，不服臺灣新竹地方法院106 年度原訴字第30、35號，中華民國107 年8 月21日第一審判決（起訴案號：105 年度偵字第11869 、12994 號、106 年度偵字第5646、5647號，追加起訴案號：106 年度偵緝字第526、527號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、苗栗縣樂山林道9 公里處、新竹縣○○鄉○○段0 地號土地，依序係行政院農業委員會林務局竹東事業區第21、第63林班地，土地使用分區均為森林區，均係行政院農業委員會林務局管理之國有林地，上開洗翁段1 地號土地且係國有保安林地。張富雄、夏克威、曾文豪、吳刻昇及劉森鴻均明知未經許可不得擅自砍伐或搬運國有林地、國有保安林地內之森林主產物，竟意圖為自己不法所有，而分別為下列行為：

㈠張富雄、朱朝文（由原審另案審理），基於竊取森林主產物之犯意聯絡，由張富雄雇用朱朝文，於民國105 年3 月間某日，共同前往竹東事業區第21林班地（位於樂山林道9 公里處附近，GPS 座標為X ：257665；Y ：0000000 ），竊取已遭不詳人士鋸切成塊之貴重木臺灣扁柏（總重約60公斤），得手後將竊得之臺灣扁柏搬運至張富雄位於新竹縣五峰鄉之住處及工寮藏放。

㈡張富雄、劉森鴻及絲明哲（絲明哲部分由原審另行審理）另基於竊取森林主產物之犯意聯絡，由張富雄雇用絲明哲、朱朝文及劉森鴻，於105 年6 月間，共同前往竹東事業區第63國有保安林班地（GPS 座標為X ：269178；Y ：0000000 ，及X ：269212；Y ：0000000 ），竊取貴重木牛樟共約120公斤，得手後將竊得之牛樟搬運至張富雄指定之地點藏放。

㈢張富雄、夏克威、曾文豪、吳刻昇及劉森鴻基於竊取森林主產物之犯意聯絡，由張富雄雇用夏克威、曾文豪、吳刻昇、劉森鴻，於105 年7 月上旬間，共同前往竹東事業區第63國有保安林班地（GPS 座標為X ：269178；Y ：0000000 ，及X ：269212；Y ：0000000 ），竊取貴重木牛樟共約215 公斤，得手後將竊得之牛樟搬運至張富雄指定之地點藏放。

㈣嗣經警於105 年11月2 日在張富雄位於新竹縣○○鄉○○村○○000 號之1 住處，查獲牛樟79公斤、臺灣扁柏7 公斤，及在張富雄上址住處附近之新竹縣五峰鄉桃山村清泉某工寮查獲牛樟262 公斤、臺灣扁柏27公斤（均已發還行政院農業委員會林務局新竹林區管理處）。

二、案經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官提起公訴及追加起訴。

理由

壹、證據能力部分本案據以認定被告張富雄、夏克威、曾文豪、吳刻昇、劉森鴻（以下略稱：被告5 人）犯罪之供述證據，公訴人、被告5 人及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況；而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、被告5 人分別有於事實欄㈠至㈢所載之時間及地點，竊取森林主產物之事實，業據被告5 人分別於警詢、偵查、原審及本院程序中坦認不諱（見105 年度偵字第11869 號卷【下稱11869 號偵卷】第5 至7 頁、第17至22頁、第211 至213 頁、第230 至242 頁、第248 至254 頁、第309 至315頁，106年度偵緝字第526 號卷【下稱526 號偵緝卷】第3 至4 頁、第115 至117 頁，原審106 原訴字第30號卷【下稱30號原訴卷】第169 至170 頁、第186 至195 頁，本院卷第283至284頁、第387 頁），核與朱朝文、絲明哲於警詢、偵查所述大致相符（見11869 號偵卷第132 至136 頁、第184 至186 頁、第190 至193 頁、第204 至208 頁），並有竹東事業區第63林班地內監視錄影翻拍照片20張、贓物認領保管單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處森林被害告訴書、被害位置圖等件附卷可佐（見105年度他字第2462號卷【下稱2462號他卷】第116頁、11869號偵卷第257 至259 頁、106 年度偵字第5646號卷【下稱5646號偵卷】第58至72頁、第73至84頁）。

二、關於被告5 人於事實欄㈠至㈢所示竊取森林主產物之重量乙節，公訴意旨依被告5 人分別於警詢、偵查陳述渠等各次搬運牛樟及扁柏之重量，而認各次竊取之重量分別為：60公斤、320 公斤、250 公斤，總重量即為：630 公斤。而經警在張富雄住處查獲牛樟79公斤、臺灣扁柏7 公斤，在張富雄住處附近工寮查獲牛樟262 公斤及臺灣扁柏27公斤，則查獲之森林主產物總重量則為：375 公斤（即79+7+262+27=375 ）此有搜索扣押筆錄、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處森林被害告訴書所附之贓物保管明細表及被害林木判別報告書可佐（分見5646號偵卷第16頁以下、第50頁以下、第73、75至77頁），而張富雄於本院陳稱：僅事實欄㈠所示該次竊盜行為所竊得之森林主產物，伊有賣出約20公斤之臺灣扁柏（此部分供詞並無證據足資證明，應認此部分犯罪所得下落不明），其餘竊得之木頭都已遭警方查扣，3 次竊盜行為所竊得之木頭總重量應為395 公斤（即查扣之總重量375 公斤+ 賣出之20公斤=395公斤），事實欄㈠至㈢各次竊得之木頭重量應為：60公斤、120 公斤、215 公斤等語（見本院卷第330 至332 頁）。經查，本院認關於被告5 人於事實欄㈠至㈢竊取森林主產物之重量，應以經查扣之森林主產物總重量加計被告等人曾持有之森林主產物為據。本案經扣案之臺灣扁柏共計為34公斤（27+7=34 ），加計張富雄自稱其僅就事實欄㈠竊得之臺灣扁柏曾販出20公斤（此部分供詞並無證據足資證明，應認此部分犯罪所得下落不明），則扣案及下落不明之臺灣扁柏合計為54公斤（34+20=54），因扣案之臺灣扁柏有部分業經加工製成為：金磚、聚寶盆等物（見5646號偵卷第76頁），於事實欄㈠竊得之臺灣扁柏60公斤，與上開54公斤間之差額6 公斤，應係於加工過程中滅失，此外即無其他扣案之臺灣扁柏，亦無其他事證可認被告5 人另有其他販出、處分或加工臺灣扁柏之事證，尚難僅以被告5 人之陳述，而認渠等於事實欄㈡至㈢竊取之森林主產物包括臺灣扁柏，因此被告5 人於事實欄㈡至㈢竊取之森林主產物應僅有牛樟。而本案扣案之牛樟共計341 公斤（79+262=341）均係於事實欄㈡至㈢犯行竊得之物，已據張富雄於本院陳述在卷（見本院卷第330 頁），張富雄復稱於事實欄㈡竊得之森林主產物重量為120 公斤，則於事實欄㈡、㈢竊得之森林主產物牛樟，其重量應各為：120 公斤、221 公斤（341-120=221），公訴意旨所認被告5 人各次竊取森林主產物之重量，僅以被告等人分別於警詢、偵查之陳述為據、張富雄於本院所稱：事實欄㈠至㈢竊得森林主產物之總重量為395 公斤、於事實欄㈢竊得森林主產物之重量為215 公斤等各云云，均顯與卷內事證不符，即不足採。

三、綜上，關於被告5 人於事實欄㈠至㈢ 竊取森林主產物等節，業據被告5 人於本院自白不諱，且有上開證據可佐，被告5人各次竊取森林主產物之重量，並經本院認定如上，被告5人之自白與事實相符，本案事證明確，被告5 人之犯行已堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

（一）按森林法第15條第3 項規定「國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之。」行政院農業委員會因之訂頒「國有林林產物處分規則」，於第3 條第1 款明定所謂主產物係指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問，即便係他人盜伐後未運走之木材，既仍在管理機關之管領力支配下，如予以竊取，仍屬竊取森林主產物（最高法院93年台上字第860 號判例參照）。而「牛樟」、「臺灣扁柏」均屬貴重木樹種之一，業經行政院農業委員會於104 年7 月10日以農林務字第1041741162號公告（見偵字5647卷第70、71頁）。應依森林法第52條第3項規定加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。且森林法第52條之竊取森林主產物罪，為刑法第320 條第1 項竊盜罪之特別規定，應優先適用森林法第52條之規定處斷。

（二）就事實欄㈠部分，被告張富雄所為係犯森林法第52條第1項第4 款之結夥二人以上竊取森林主產物貴重木罪，而應依森林法第52條第3 項規定加重其刑，被告張富雄與朱朝文就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。就事實欄㈡及㈢部分，因新竹縣○○鄉○○段0 地號土地係國有保安林地（見他字2462卷第54頁），因此被告張富雄、劉森鴻於事實欄㈡所為，均係犯森林法第52條第1項第1 、4 款之於保安林犯結夥二人以上竊取森林主產物貴重木罪，均應依森林法第52條第3 項規定加重其刑，被告張富雄、劉森鴻與絲明哲就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔均應論以共同正犯；就事實欄㈢部分，被告張富雄、夏克威、曾文豪、吳刻昇、劉森鴻均係犯森林法第52條第1 項第1 、4 款之於保安林犯結夥二人以上竊取森林主產物貴重木罪，均應依森林法第52條第3 項規定加重其刑，被告5 人間就此犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告張富雄、劉森鴻所犯上開各罪，犯意個別，行為互殊，均應分論併罰。至張富雄雖於本院泛稱：於事實欄㈡竊得之木頭，我有開車把木頭帶回來云云，惟此部分僅有張富雄片面陳述，並無其他事證足以佐證張富雄有使用車輛以搬運贓物，尚難認張富雄此部分所為，另涉犯森林法第52條第1 項第6 款之罪，附此敘明。

（三）司法院釋字第775 號解釋已說明認：刑法第47條第1 項規定有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟倘不分情節，一律加重最低本刑，則不符憲法罪刑相當原則，於刑法第47條累犯規定修正前，法院應就個案裁量，是否加重最低本刑。經查：

⒈張富雄前因犯森林法案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑7 月確定。於104 年7 月18日因縮短刑期執行完畢。

⒉夏克威前因犯森林法、竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑6 、7 、6 月確定，經臺灣新竹地方法院以103 年度聲字第437 號裁定定應執行刑有期徒刑1 年6 月，於102年10月25日執行完畢。至夏克威又因另案接續執行並假釋，經撤銷假釋後，而執行殘刑，並不影響上開應執行刑有期徒刑1 年6 月已執行完畢之認定。

⒊吳刻昇前因違反毒品危害防制條例及竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑11、8 月確定；經臺灣新竹地方法院以102 年度聲字第836 號裁定定應執行刑有期徒刑1 年7 月確定，於104 年1 月13日縮短刑期假釋出監、所餘刑期付保護管束，於104 年4 月13日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

⒋劉森鴻前因犯詐欺案件，經法院判處有期徒刑8 月確定，於103 年6 月1 日因縮短刑期執行完畢。

⒌上開各執行情形均有本院被告前案紀錄表在卷可佐，張富雄、夏克威、吳刻昇、劉森鴻等人於有期徒刑執行完畢後5 年以內，再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，本院認自渠等之犯罪手段及所顯現之習性以觀，張富雄、夏克威、吳刻昇、劉森鴻等人顯未因前案有期徒刑執行完畢，而心生警惕，因此於本案均有依刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑之必要，爰就張富雄、夏克威、吳刻昇、劉森鴻所犯本案各罪，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（四）撤銷原判決之理由：

⒈事實欄㈡、㈢所示竊取森林主產物之種類及重量，應為牛樟各120 公斤、215 公斤，已如前述，原判決認定此部分竊取森林主產物之種類及重量，即與卷內事證不符。

⒉事實欄㈡、㈢所示竊取森林主產物犯行之行為地點為：國有保安林地，此部分犯行即有森林法第52條第1 項第1 款之加重事由，原判決就事實欄㈡、㈢之犯行，均漏未論以該款之罪名。

⒊本案各次犯行所竊取森林主產物，均為貴重木，均應依森林法第52條第3 項規定加重其刑。原判決於主文欄就被告5 人所犯罪名，均諭知竊取森林主產物貴重木罪，惟於理由欄所論罪名部分，均未依森林法第52條第3 項規定加重其刑，而有主文與理由矛盾之違誤。再者，就曾文豪部分，原判決既認其係犯竊取森林主產物貴重木罪，自應依森林法第52條第3 項規定加重其刑，則其最輕之法定刑度即應就「有期徒刑1 年以上」之刑度，予以依法加重，原判決就曾文豪所犯之罪，僅諭知有期徒刑1 年，即有違誤。

⒋森林法第52條第3 項關於併科贓額10倍以上20倍以下罰金之計算標準，應以該次竊取森林主產物貴重木犯行所竊得之全部數量為計算標準（詳後述）。原判決就事實欄㈠部分，已依該次竊得森林主產物貴重木之全部數量，作為計算併科罰金之標準，惟於事實欄㈡、㈢部分，又以每人平均搬運之數量為計算標準，即有未當。再者，就張富雄、夏克威、吳刻昇、劉森鴻所犯本案各罪，原判決均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，則就應依森林法第52條第3項併科罰金刑部分，即不得依其最低度即贓額10倍計算（理由詳後述），原判決就張富雄、夏克威、吳刻昇、劉森鴻部分，均依贓額10倍計算併科罰金之金額，即有違誤。

⒌張富雄就事實欄㈠犯罪所得之臺灣扁柏20公斤（目前下落不明），係屬未經扣案之犯罪所得，原判決未就此部分依法諭知沒收及追徵，容有未洽。

⒍檢察官上訴意旨以：原判決未論以森林法第52條第1 項第1 款之加重事由、原判決就併科罰金之計算標準未當、原判決就未扣案之犯罪所得，未諭知沒收及追徵等語，其上訴即為有理由，張富雄以原判決量刑過重為由而提起上訴，其上訴雖無理由，原判決既有上開違誤，應由本院將原判決撤銷改判。

（五）量刑部分：

⒈爰審酌被告5 人均值青壯年紀，不思循正當營生，竟罔顧自然生態維護不易，於林地內竊取森林主產物貴重木，危害國家重要森林資源，對國家財產及森林保育工作均造成相當程度之損害，所為殊值非難。又被告張富雄、夏克威前均有違反森林法而經法院為科刑判決確定之紀錄，其素行顯屬不佳，張富雄邀集他人前往竊取森林主產物貴重木，更有不該；兼衡被告5 人之智識程度，張富雄、夏克威曾文豪、劉森鴻等人為原住民，被告5 人之犯罪動機、各人參與犯行之行為程度，被告5 人犯後均坦承犯行，尚知悔悟之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二至六項所示之刑，並就被告張富雄、劉森鴻部分定其應執行刑。

⒉按森林主產物為貴重木者，併科贓額10倍以上20倍以下罰金；森林法第52條第3 項定有明文。復按森林法所規定併科罰金，其贓額之計算，以原木山價為準，不以交易價格之市價為準（最高法院47年台上字第1095號判例參照）；且依刑法第47條第1 項規定累犯應加重本刑至二分之一，此所謂「本刑」，依刑法第33條規定，包含罰金刑在內，則犯森林法第52條第3 項之罪且構成累犯應加重其刑時，自應就有期徒刑及罰金刑部分併加重其刑，而森林法第52條第3 項之罰金部分既規定「併科贓額10倍以上20倍以下罰金」，則於被告合於累犯之規定而加重其刑之情況下，所科處之罰金金額即不得依其最低度即贓額之10倍諭知（最高法院101 年度台上字第1007號刑事判決同此意旨）。經查：

⑴就事實欄㈠部分，張富雄竊取之貴重木臺灣扁柏，總重60公斤，其山價為新臺幣（下同）2 萬4,000 元，有森林主副產品被害價格查定書附卷可查（見5647號偵卷第83至84頁），本院審酌被害森林主產物之數量及價值，併予科處贓額12倍即28萬8000元之罰金，並諭知易服勞役之折算標準。

⑵就事實欄㈡部分，張富雄及劉森鴻竊取之貴重木牛樟共計120 公斤，其山價為：為每公斤180 元、此有森林主副產品被害價格查定表附卷可佐（見5647號偵卷第75頁及背面），則其贓額即為2 萬1600元（120 ＊180=21600 ），爰審酌被害森林主產物之數量、價值，張富雄邀集他人為此次犯行之主觀犯意，張富雄及劉森鴻之行為分擔等情狀，就張富雄部分，併予科處贓額12倍即25萬9200元之罰金，就劉森鴻部分，併予科處贓額11倍即23萬7600元之罰金，並均諭知易服勞役之折算標準。

⑶就事實欄㈢部分，張富雄、夏克威、曾文豪、吳刻昇及劉森鴻竊取之貴重木牛樟共計221 公斤，其山價為：為每公斤180 元、此有森林主副產品被害價格查定表附卷可佐（見5647號偵卷第75頁及背面），則其贓額即為3萬9780元（221 ＊180=39780 ）。爰審酌被害森林主產物之數量、價值，張富雄邀集他人為此次犯行之主觀犯意，各人之行為分擔程度等情狀，就張富雄部分，併予科處贓額12倍即47萬7360元之罰金，就夏克威、吳刻昇、劉森鴻部分，均併予科處贓額11倍即43萬7580元之罰金，就曾文豪部分，併予科處贓額10倍即39萬7800元之罰金，並均諭知易服勞役之折算標準。

五、沒收部分：扣案之牛樟及臺灣扁柏，已實際合法發還予新竹林管處，有贓物認領保管單1 紙在卷可憑（見2462號他卷第116 頁），此部分即無庸宣告沒收。張富雄犯事實欄㈠之行為後，刑法已經修正，自105 年7 月1 日起施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。張富雄就事實欄㈠犯罪所得（目前下落不明）之臺灣扁柏20公斤，已如前述，此部分雖未扣案，惟既屬張富雄之犯罪所得，即應依刑法第38條之1 第1 、3 項諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，森林法第50條第1 項、第52條第1 項第1 、4 款、第3 項，刑法第11條、第28條、第42條第3 項、第5 項、第51條第5 款、第7 款，第38條之1第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段判決如主文。

本案經檢察官郭維翰提起公訴及追加起訴，檢察官賴佳琪提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文森林法第50條（竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 30 萬元以上 3百萬元以下罰金。

前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。

森林法第52條犯第 50 條第 1 項之罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：

一、於保安林犯之。

二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。

三、於行使林產物採取權時犯之。

四、結夥二人以上或僱使他人犯之。

五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。

六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。

七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。

八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。

前項未遂犯罰之。

第 1 項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。

前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。

犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

第 50 條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。