臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳建成

選任辯護人

黃麗蓉律師

上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度矚訴字第31號，中華民國104年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第12307、15116、23158號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，更行判決如下：

主文

事實

一、吳建成係桃園縣政府（嗣改制為桃園市政府）警察局中壢分局（下稱中壢分局）偵查隊小隊長，依法有協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕職權，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定調查職務權限之人員。緣中壢分局小隊長吳小龍於民國101年1月春安工作期間接獲線報，得悉桃園縣中壢市（嗣改制為桃園市中壢區，以下仍稱舊名）義民路2段151號3樓設有職業賭場（下稱系爭賭場），且因詐欺案件經臺灣桃園地方檢察署通緝之劉展驛（原名劉華，84年8月24日改名）、劉貴堂（綽號瓜瓜）常至該處賭博，遂於同年2月1日16時許中壢分局偵查隊隊務會議結束後，與吳建成、褚文強、廖世瑛及鄧立海（以上3人均係偵查隊偵查佐）前往系爭賭場勘查並討論部署事宜後離去。同日22時許，吳小龍接獲鄧立海回報系爭賭場周邊有人停車，且3樓處燈光亮起後，即以電話通知吳建成、褚文強、廖世瑛、林瑞雄（偵查隊偵查佐）及顏誌君（原名顏錫義，為龍興派出所警員），吳建成另通知劉天霖（偵查隊小隊長）率同隊員到場，以共同執行查緝勤務。翌（2）日凌晨0時許，吳小龍率褚文強、林瑞雄、顏誌君、巫俊杰及陳鵬任（以上2人為龍興派出所警員）借道址設桃園縣○○市○○路000號1樓萊爾富便利商店至該號頂樓埋伏、守候，並討論分工及部署事宜，吳建成、廖世瑛、劉天霖及其隊員蔡光華、楊祐銘（以上2人均係偵查隊偵查佐，楊祐銘到場後因故先行離去，未參與本件勤務之執行）則在系爭賭場附近待命。同（2）日凌晨4時13分許，吳小龍見時機成熟，遂與褚文強、林瑞雄、顏誌君、巫俊杰及陳鵬任從萊爾富便利商店頂樓翻越矮牆至系爭賭場頂樓，再往下攻堅進入系爭賭場後，吳小龍先持槍喝令在場人員蹲下，再將之區分為工作人員、男客及女客，而顏誌君、巫俊杰則負責控制現場賭客，陳鵬任負責管制3樓出入口，褚文強負責持攝影機錄影，林瑞雄負責至1樓開門讓吳建成、廖世瑛、劉天霖及蔡光華進入，並與蔡光華（嗣因故先行離去）在1樓警戒，吳小龍於控制現場後，即對在場人員詢問：「誰是劉華？」待劉展驛起身承認，吳小龍並對劉展驛稱「你是詐欺通緝犯」，劉展驛聞言未予反駁並即蹲下。吳小龍因見現場賭客人數眾多，乃通知中壢分局偵查隊隊長及值勤人員稱已查獲職業賭場，並請求指派制服警力到場支援。隨後興國派出所副所長陳宗淦、警員劉邦海、張家銘、徐紹翔、林威震、中福派出所徐紹哲、王慧鈞等制服員警亦陸續到場支援。吳小龍等人先清查檯面上賭金，並先逐一搜索工作人員及賭客，過程中，警方並要求在場賭客出示身分證件，以供盤查，吳小龍亦要求現場制服警員持警用小電腦查詢賭客身分，並協助戒護現場秩序。

二、劉展驛因恐遭警移送，央請在場賭客陳玉龍打電話向王長發求救，王長發接獲陳玉龍電話，因恐劉展驛遭警查獲後，將無從收取劉展驛先前所積欠之賭債，乃於同日凌晨5時11分許抵達系爭賭場1樓後門，在系爭賭場1樓樓梯間遇到吳建成、顏誌君，乃向其等詢問多少錢才可帶走劉展驛，吳建成、顏誌君（所涉違背職務期約賄賂及縱放人犯部分，業經判處罪刑確定）明知劉展驛乃依法逮捕之人，卻基於違背職務期約賄賂及縱放人犯之犯意聯絡，同意以新臺幣（下同）150萬元代價放走劉展驛，並考量吳小龍為帶隊之現場指揮官，表示仍須獲得吳小龍首肯始能放行，顏誌君遂於同日5時22分致電請吳小龍下樓，吳小龍下樓後，王長發向吳小龍表示劉展驛係其友人，因劉展驛尚欠渠2百餘萬元，乃請求吳小龍縱放劉展驛，並與吳小龍進入2樓廁所密商，王長發告知之前已與吳建成、顏誌成講好以150萬元代價縱放劉展驛，需取得其同意等語，期間顏誌君則在2樓樓梯間附近等候，吳小龍（所涉違背職務期約賄賂及縱放人犯部分，業經判處罪刑確定）與顏誌君確認無誤後，即基於與吳建成、顏誌君共同違背職務期約賄賂及縱放人犯之犯意聯絡，與顏誌君、王長發一同至3樓帶劉展驛下樓，4人走至2樓時，王長發在2樓廁所內向劉展驛確認是否同意上揭協議內容，經劉展驛應允並同意於3日後付款，王長發即向吳小龍表示劉展驛同意3日後付款150萬元，吳小龍遂帶同王長發、劉展驛一起下樓，顏誌君尾隨其後，在1樓遇到在此負責警戒之吳建成，吳小龍告知劉展驛同意3日後付款150萬元，吳建成乃放任王長發帶同劉展驛離去，而共同縱放劉展驛。

三、案經法務部調查局新北市調查站報請及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、依起訴書之犯罪事實，被告吳建成除被訴共同違背職務期約賄賂及縱放人犯（按指劉展驛）罪外，尚被訴共同縱放人犯（按指王長發之弟王長富）罪（即起訴書第5頁倒數第7行至第6頁第1行）、侵占職務上持有之非公用私有財物罪（即起訴書犯罪事實四）。惟除共同違背職務期約賄賂及縱放劉展驛部分外，其他各罪均經原審諭知無罪，檢察官亦未提起上訴，而已確定。是本院之審理範圍，當僅限被告共同違背職務期約賄賂及縱放劉展驛部分，合先敘明。

二、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，當事人及辯護人均未爭執證據能力，迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，當事人、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，自得為證據使用。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠下列事實，為被告所不爭執（見本院卷第267、268頁），並有下列事證可資佐證，堪信真實。

1.被告係中壢分局偵查隊小隊長，依法有協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕職權，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定調查職務權限之人員，有中壢分局101年12月25日中警分督字第1017066355號函及所附警察人員人事資料簡歷表附卷（見原審卷一第177頁、第181頁）可稽。

2.吳小龍於101年1月間因接獲線報，得悉桃園縣○○市○○路0段000號3樓設有職業賭場，且通緝犯劉展驛及劉貴堂常至該賭場賭博，於101年2月1日16時許，在中壢分局偵查隊隊務會議結束後，吳小龍與被告、褚文強、廖世瑛及鄧立海到系爭賭場勘查並討論部署事宜。同日22時許，吳小龍召集被告、褚文強、廖世瑛、林瑞雄及顏誌君，被告另通知劉天霖率同蔡光華、楊祐銘（嗣因故先行離去）到場，以共同執行查緝勤務。翌（2）日凌晨4時13分許，吳小龍與褚文強、林瑞雄、顏誌君、巫俊杰及陳鵬任從頂樓由上往下攻堅進入系爭賭場，而被告、廖世瑛、劉天霖及蔡光華則經林瑞雄下樓開門後亦進入該賭場，其勤務之分工詳如事實一等節，業據證人吳小龍、褚文強、廖世瑛、林瑞雄、劉天霖、巫俊杰、陳鵬任於原審中（吳小龍部分見原審卷三第60頁，褚文強部分見原審卷六第28頁；廖世瑛部分見原審卷一第105頁，林瑞雄部分見原審卷一第103頁反面至第104頁，劉天霖部分見原審卷一第88頁反面，巫俊杰部分見原審卷二第65頁反面至第66頁，陳鵬任部分見原審卷二第54頁反面至第55頁）、蔡光華於偵查中（見101年度他字第1761號卷〈下稱他1761卷〉三第258至259頁）證述明確，並有中壢分局偵查隊101年2月1日勤務分配表（見101年度偵字第23158號卷〈下稱偵23158卷〉第105頁）及搜索扣押筆錄（見他1761卷四第131至134頁）附卷可稽。

3.劉展驛原名劉華，於84年8月24日改名，於100年10月31日因詐欺案件經臺灣桃園地方檢察署發布通緝，且未於101年2月2日經警移送該署辦理撤緝及相關處置，有其個人戶籍資料查詢結果、本院在監在押全國紀錄表及全國前案資料查詢（見原審卷七第93至94頁、第97頁）附卷可稽。又吳小龍於控制現場後，有對在場人員詢問：「誰是劉華？」，迨劉展驛起身承認，吳小龍有對其說「你被通緝還敢來」等情，業據證人吳小龍於原審中證述（見原審卷三第61頁反面）明確，核與證人褚文強、廖世瑛、林瑞雄及巫俊杰於原審中之證述（褚文強部分見原審卷六第34頁反面，廖世瑛部分見原審卷一第105頁，林瑞雄部分見原審卷一第104頁，巫俊杰部分見原審卷二第66頁），暨現場賭客徐紋媛、呂學智、蕭明旭、楊國慶、陳文業、谷正福、王長富、陳玉龍、于建中、余睿峰及陳秀英於偵訊中之證述（徐紋媛部分見他1761卷一第150頁，呂學智部分見同號卷一第236頁，蕭明旭部分見同號卷一第306頁、楊國慶部分見同號卷一第205頁，陳文業部分見同號卷二第237頁，谷正福部分見同號卷三第224頁，王長富部分見同號卷二第350頁，陳玉龍部分見同號卷三第31頁，于建中部分見同號卷三第46頁，余睿峰部分見同號卷三第79頁，陳秀英部分見同號卷三第190頁）大致相符。

4.劉展驛於101年2月2日凌晨，在系爭賭場內，因遭發現為通緝犯，恐遭警移送，央請在場賭客陳玉龍打電話向王長發求救，王長發因而到系爭賭場乙節，業據證人陳玉龍、王長發於原審中證述（陳玉龍部分見原審卷五第123頁反面至第124頁，王長發部分見原審卷四第159頁反面至第160頁）明確。而陳玉龍所持用之0000000000門號自101年2 月2日4時34分28秒起至同日5時5分53秒止，與王長發所持用之0000000000門號有5通對話紀錄，又王長發最後1次與陳玉龍所持0000000000門號通話後，同日5時11分許另與0000000000門號通話時之基地台位置為桃園縣○○市○○路000號14樓頂（F），距離系爭賭場僅3.3公里，此有0000000000之通聯紀錄及網路地圖在卷可參（見101年度偵字第15116號卷〈下稱偵15116卷〉五第246頁、原審卷八第122頁），堪認王長發確係因接獲陳玉龍電話而於同日5時11分許抵達系爭賭場。

㈡證人即同案被告吳小龍於偵查、原審及本院審理時均一致證稱：101年2月2日凌晨5點多，我在賭場1樓後門查看人犯解送情形時，看到王長發渾身酒味從1樓後門進入賭場，並對吳建成叫一聲「吳哥」，此時顏誌君從旁邊樓梯下來1樓，看到王長發就叫他一聲「寶哥」，之後我就看到他們3人在1樓交談，我沒有理會就直接上樓，我沒聽到他們在講什麼，之後就接到顏誌君來電叫我下去一下，我從3樓的樓梯口就看到王長發，後面還有吳建成，吳建成有轉身下去1樓，顏誌君在我和王長發旁邊，顏誌君說王長發有事找我，王長發說他的小弟被抓，要來送宵夜，我就跟王長發說，我們正在搜索，請他離開，他就跟我說「劉華」還欠他200多萬，如果被抓，他的錢會拿不回來，要我做人情給他，我說不要開玩笑，後來王長發就把我拉到廁所內說他已經在樓下跟顏誌君、吳建成說好要以150萬元的價格放掉劉展驛，因為我是帶班小隊長，所以顏誌君說要經過我同意，我聽了以後就走出廁所，詢問顏誌君是否有這件事，顏誌君說對，還說反正少一個賭客，就說是跑掉就好了，我就跟顏誌君、王長發一起從2樓去3樓，在樓梯口叫劉華過來，王長發也有用手招呼他，劉華就走下來了，然後我、顏誌君、王長發及劉華就再回到2樓，然後王長發和劉華進入廁所內去談事情，之後王長發就跟我說劉華答應以150萬元把他放走，3天後再付款，我就問顏誌君錢要怎麼分，顏誌君就要我決定，我就說依龍興派出所、偵查隊2個小隊，共3個單位來平分，顏誌君說好，然後我、顏誌君、王長發、劉華就一起下去1樓，我有詢問吳建成說王長發是否有在樓下提到以150萬放掉劉華這件事，吳建成說有，我就把150萬元分配方式告訴吳建成，吳建成聽了就說你們講好就好，之後劉華和王長發係分別從前門及後門離去等語（見偵15116卷五第211頁反面、第254頁、偵15116卷六第117-118頁、原審卷一第71頁、原審卷三第53-85頁、本院106年度重上更一第10號卷〈下稱本院更一卷〉第208-210頁）。

㈢又證人王長發就行賄經過，先後以證人身分證述如下：①於101年7月4日偵查中證稱：我直接上去，在1樓上2樓的平面就看到吳小龍，我跟他打招呼說我找個人，吳小龍沒說什麼就讓我上去，並跟著我上去，我走到2樓與3樓間碰到吳建成，吳沒講話，沒跟我上去，我進去賭場叫劉展驛過來，就帶他至2樓時，我叫劉展驛坐在廁所門對面，我跟吳小龍進去廁所裡，吳建成站在2、3樓之間看劉展驛。我跟吳小龍進廁所後，我問吳小龍多少錢可以放過他，吳小龍直接說150，我出來問劉展驛能否出150，劉展驛說可以，吳小龍也走出來，我跟吳小龍點頭，吳小龍就帶我們下去，顏誌君當時站在樓梯口，沒有擋我；我在去賭場之前就知道劉展驛已被通緝，我知道他們與菲律賓那件有關，應該有被通緝。吳小龍也知道劉展驛已被通緝，所以我是直接跟吳小龍講如果要讓他走，多少錢可以接受，吳小龍想了一下，就說150。吳小龍沒有說要分給誰等語（見他1761卷二第300-303頁）；②於101年11月20日偵查中證稱：我從一樓上二樓，顏誌君站在一樓往二樓的平台處，我是快到二樓樓梯看到顏誌君站在樓梯那。顏誌君看到我後，好像是問我怎麼會來，我問他誰在作主，他就說小隊長，用手比嘴唇旁邊方向，我看過去就是吳小龍，我之前就認識吳小龍。我看到吳小龍在二樓。吳建成在二樓往三樓樓梯間。顏誌君跟我講完小隊長，之後我就對吳小龍說我上去找個人，當時吳小龍走在我後面。我在3樓沒有跟吳小龍對話，我的記憶是沒有跟他講到話。我在要進去3樓時，有人問我來幹嘛，但我一直認為吳小龍是站在我後面，我上去就直接把劉展驛叫下去。我上去三樓之後，我經過陳鵬任，但我記得我沒有跟人講話，我就招手把劉展驛叫過來，之後我就轉身，沒有注意劉展驛後面有沒有其他人。我從樓梯下來時，吳建成還是在我上去時的位置，吳建成有沒有跟我下去我沒有注意。劉展驛跟我從前門離開，我們要走後門時，吳小龍說從那邊出去會被抓，就讓我們從前門出去等語（見偵15116卷六第110-111頁）；③於103年4月23日原審中證稱：我是在途中碰到顏誌君，就問他說誰帶隊，顏誌君就跟我比人在2樓的吳小龍，我就直接跟吳小龍說話，跟吳小龍說我要找個人，然後就上3樓，當時從2樓往3樓的地方，我碰到陳鵬任，我好像有跟陳鵬任說「你來支援喔」，然後就沒有跟陳鵬任說話，接著我就叫「劉華」，劉展驛就走過來，接著我、劉展驛及吳小龍就下去到2樓，下樓時吳小龍是走在我前面，下樓時在2樓到3樓中間有遇到吳建成，後來我、劉展驛及吳小龍走到2樓後，劉展驛就坐到2樓樓梯斜對面，我和吳小龍就進入2樓廁所內，我就問吳小龍是否可以放劉展驛離去，吳小龍就跟我開出150萬元的價碼，我出來問劉展驛是否接受，劉展驛答應，我就跟吳小龍說可以，後來吳小龍就帶著我和劉展驛到1樓從前門離開，吳小龍帶我和劉展驛下樓時，顏誌君有看到，但是他都沒有任何動作或表示，在見到吳小龍之前，我沒有和顏誌君及吳建成講好可以把劉展驛帶走，我只有跟吳小龍一個人談等語（見原審卷四第160頁正面及背面、163頁背面、第172頁正面、第173頁正面）；⑤於本院證稱：「（你上三樓之間，有無跟吳建成、顏誌君談過話？）我只有問顏誌君誰帶隊」、「（被告吳小龍證稱，你上樓之前已經跟吳建成顏誌君談過要行賄放人，是否有這件事？）沒有這件事」、「（你跟吳小龍在三樓有無談行賄的事情？）沒有，是在二樓廁所談的」、「（你問顏誌君誰帶隊時，是否有跟他提，你當天要帶人走？）沒有」、「（吳小龍帶你和劉展驛走出去時，顏誌君、吳建成人在何處？）是吳小龍帶我們二個人從前門走的，出去的時候，看得到顏誌君，顏誌君還在原來他在的平面二樓，他有看到我們走出去，因為一出廁所就可以看到。吳建成我沒有注意到，因為我一走出來，就趕快離開了」、「（吳小龍帶你看劉展驛離開的過程中，都沒有人質疑呢？）可能是吳小龍帶著我們走，才沒有人問，我和劉展驛就頭低低著離開，吳小龍幫我們開鐵門，我和劉展驛出去，吳小龍就在裡面把鐵門關起來」、「（吳小龍證稱，他下樓時，有跟吳建成點頭示意，你有無看到？）我沒有注意，因為我當時就想趕快離開」等語（見本院104年度上訴2233卷〈下稱本院上訴卷〉第270頁背面-272頁正面）。

㈣經比對證人王長發與吳小龍之前揭證詞，可知王長發就其在系爭賭場2樓廁所，有與吳小龍約定以150萬元之代價縱放劉展驛、在廁所洽談期間，顏誌君係站在廁所外面、王長發之後與吳小龍一同上樓帶劉展驛下樓，嗣後王長發與劉展驛一同離去等節與吳小龍前揭證述相符，惟就王長發在與吳小龍洽談之前，是否已先跟顏誌君及被告談妥以150萬元代價縱放劉展驛乙節，兩人所述不同，是何者可信，確值深究？惟本院認吳小龍此部分之證詞較王長發所言可採，其所述應為事實，茲分析說明如下：

1.王長發歷次均證稱：其上樓時即看到吳小龍，乃直接與吳小龍洽談縱放劉展驛之事云云，從未提及當日曾由顏誌君撥打電話與吳小龍，吳小龍因此下樓與其洽談乙節。然吳小龍係接獲顏誌君電話始下樓與王長發洽談之事實，除據證人吳小龍證述如前外，證人顏誌君於調查站及本院均供稱：當時王長發跟我說「他要拿150萬元給吳小龍，讓他朋友走」，我因為不想得罪王長發，所以跟他說「這是偵查隊吳小龍主導的案子，你有事直接找他講」，所以我才打電話給吳小龍，等吳小龍下來1樓等語（見偵15116卷六第21-22頁、本院上訴卷第169、227頁）。而吳小龍所持用之0000000000及顏誌君所持用之0000000000門號於101年2月2日5時22分許，確有1通5秒鐘之通話紀錄等情，亦有通聯紀錄在卷可參（見偵15116卷五第215頁反面及他字第2436號卷九第244頁），足證王長發此部分證詞並非事實，並可證吳小龍在接獲顏誌君電話而下樓之前，王長發已提及縱放劉展驛之價碼為150萬元。

2.又王長發係101年2月2日5時11分許抵達系爭賭場，已如前述，而顏展驛係同日5時22分許電話通知吳小龍下樓，2者相隔約11分鐘；酌以王長發僅因劉展驛積欠其2百多萬元賭債，擔心劉展驛被抓無法償還賭債，始代為洽詢縱放劉展驛之代價，此代價既非要王長發自己支付，自無庸幫劉展驛討價還價，因此被告及顏展驛在王長發詢問縱放代價時，於此11分鐘內，即先行開價150萬元，並無有違常情之處。

3.王長發當日從系爭賭場1樓後門進入時，係先看到吳建成，並對吳建成叫一聲「吳哥」等情，已據吳小龍證述如前；而王長發歷次證詞均未提及此節，反係證稱：當日看到吳小龍後，在2樓往3樓樓梯間才看到吳建成云云。然被告於調查站已供稱：其當天有看到王長發從賭場1樓往樓上走，其跟隨王長發上2樓，王長發遭顏誌君攔下盤查，王長發有叫其「吳小」等語（見偵15116卷五第233頁）。足證王長發當天確實有先看被告，故王長發此部分之證詞，亦非事實。

4.再者，當日吳小龍帶同王長發、劉展驛下樓要離開時，在系爭賭場1樓有碰到被告，吳小龍並向被告表示要放走一同下來之年輕男子（即劉展譯）乙節，為被告於偵查及原審中所自承（見偵15116卷五第232-235頁、原審卷二第223-224頁），並於本院仍為此陳述。然王長發於調查站及偵審中亦均未曾提及有在1樓有遇到被告此節，益證王長發之上開證詞，確有部分與事實不符之處。

5.審酌證人王長發前揭與吳小龍所述不符之證詞，在上開證人之證詞、被告供述與通聯紀錄佐證下，均係以吳小龍之證詞為正確，復參以王長發證稱：當天我喝醉酒睡著，經陳玉龍電話吵醒後，始至系爭賭場（見偵15116卷第111頁、原審卷四第165頁背面），是王長發證詞與吳小龍不符之處，應係因喝酒或剛睡醒，致記憶不清所致，自以吳小龍之證詞為可採。

㈤被告與吳小龍、顏誌君有共同違背職務期約賄賂及縱放劉展驛之犯意聯絡：

1.被告與吳小龍交情不錯，並無仇恨等情，業據被告於原審供述明確（見原審卷一第81頁）。而吳小龍嗣後調至楊梅分局，仍於101年6月4日與被告電話聯繫，亦有監聽譯文在卷可參（見偵15156卷一第169頁）。是吳小龍在已自承有與王長發約定以150萬元縱放劉展驛之情形下，吳小龍實無設詞誣陷被告之動機或必要。

2.被告雖於調查站及偵查中供稱：其知道王長富、王長富兄弟為龍岡地區頗有名氣的角頭，但其不認識王長富、王長發，當天是見1個渾身酒味的陌生男子進入賭場1樓，逕要往2樓，其見到顏誌君將之攔下盤查姓名，才知道他是王長發云云（見他1761卷四第126、138頁、偵15116卷五第232頁背面、233頁）。然證人王長發於101年7月3日調查站證稱：我與被告認識7年多，當初係經由朋友介紹認識等語（見他1761卷二第285頁）；證人顏誌君於調查站則證稱：其認識王長富、王長發，他們是龍岡地區不良分子，為列管之地方幫派份子，其當天看到王長發要找吳小龍，沒刻意阻止（見偵12307卷第35頁背面、他1761卷四第174頁背面、178頁背面、179頁），可見顏誌君當日並未詢問王長發姓名。是被告此部分所辯，顯不可採，其於案發時應已認識王長發，並知悉其為有名之幫派份子。

3.又吳小龍已明確證稱：王長發告知顏誌鈞與被告已同意以150萬元縱放劉展驛，當天其係先見到顏誌君、被告與王長發在系爭賭場1樓交談等節，已如前述。而被告對王長發進入賭場1樓後，有與顏誌君碰面乙節，亦不爭執，惟於調查站供稱：當時係1名制服警員將王長發攔下，但因新進員警很多，所以其不知道當天攔下王長發之制服員警是誰云云（見偵15116卷一第308頁背面）。然顏誌君早於96年即調至龍興派出所擔任巡佐，並配屬被告之小隊，與被告有勤務上之往來等情，業據證人顏誌君於調查站供述明確（見他1761卷二第102頁、偵15116卷五第224頁背面），是被告所辯因新進員警太多，不認識顏誌君云云，並非事實。由上可知，被告刻意隱瞞其認識王長發與顏誌君2人，且其所辯當日王長發進入賭場時，有遭顏誌君攔下盤查云云，亦非事實，顯見其應係心虛而為上開辯解，反足推論吳小龍前揭證詞，應為事實。

4.再者，被告查緝當日之任務分工係負責拆卸現場之監視設備，已如前述，然系爭賭場之監視設備移送至警局者僅有對講機、監視鏡頭、監視螢幕等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見101年度偵字第4074號卷第159-164頁），監視設備中最重要之監視器主機並未移送警局。被告對此之解釋係先稱：現場沒有主機，如果有，一定會查扣，其沒有看到主機（見他1761卷四第125頁）；之後改稱：因監視器比較高，其先拆鏡頭，主機跟螢幕比較重，想說後續大家一起處理，但其將人犯送完回來後，問吳小龍電視那些呢，他說送回去了，事後調查站問其，其才知道沒有查扣監視器主機云云（見偵15116號六卷第122頁）。是其先後所辯，明顯不一，已值懷疑。而證人即承租系爭睹場整棟大樓之房客溫宜蓁於調查站及偵查中證稱：監視器2支照後門、1支照養生館前門、1支照養生館櫃台，監視器主機係設在1樓櫃台下方，連接監視器之映像管電視亦放在1樓置物櫃旁，查緝當天清晨4點近5點回到店附近，迨警察離開，有到回到店內查看，就發現後門2支監視器、監視器主機及映像管電視都不見了，問蔡乙賢，蔡乙賢表示都是警察拿走了（見偵15116卷一第102、103頁、偵15116卷五第101-103頁、偵15116卷六第94頁），足證監視器主機確實係在警方查緝系爭賭場後不見。而監視器主機相較於監視器鏡頭、電視螢幕，其所錄 之影像畫面最能證明職業賭場相關人等之賭博犯行，為重要物證，被告又係現場負責處理監視器設備之人，就監視器鏡頭、對講機及電視螢幕均已拆下並扣案移送，焉可能獨漏監視器主機？況溫宜蓁業已明確證稱監視器主機於警察查緝後不見，益證被告應係擔心監視器有錄到王長發、顏展驛等人之行蹤，而未將監視器主機移送分局。

5.被告對於其有參加101年2月17日與吳小龍、顏誌君、廖世瑛、林瑞雄、褚文強、王長富等人之餐敘，並不爭執（見本院卷第266頁）。證人吳小龍於本院證稱：101年2月17日當天其與被告在吃飯時，顏誌君先打電話給其，其就請顏誌君過來，顏誌君有問「錢有沒有拿到」，還說其「獨吞」，其當場有叫王長富過來跟顏誌君說等語（見本院上訴字卷第272頁反面-273頁，本院上更一字卷第209-210頁）。而證人王長富於偵訊及原審亦證稱：101年2月2日以後，我跟吳小龍有見過2次面，第2次跟吳小龍見面，就是他找我去喝酒，現場除了我約有5人，我只認識吳小龍和顏誌君，吳小龍要我坐在他及顏誌君中間，然後吳小龍就說外面都說他收了錢，他有沒有拿到錢，問我最清楚，他的意思就是要我告訴顏誌君說他沒拿到錢，所以我就跟顏誌君說吳小龍真的沒有拿到錢，我相信我哥哥有答應你們的事情，應該都會做到等語（見他1761卷四第21頁、偵15116卷一第208頁、原審卷二第203頁）。衡以集團貪污之犯罪情節，至為隱密，且為避免犯行曝光，實無將犯罪過程告以非共犯集團之成員知悉。苟吳小龍係單獨與王長發議定以150萬元代價縱放劉展驛，而顏誌君係因由其電話通知吳小龍下樓，又在系爭賭場2樓廁所外等候吳小龍與王長發洽談而知悉此情，被告則係從未參與，僅單純認為吳小龍當天所放走之人為賭客或朋友而已，則吳小龍何需甘冒貪污犯行曝光之風險，特地在被告及其他偵查隊員均在場之際，電聯王長富到場說明，而讓被告知悉此事？由此反而可以證明，吳小龍上開所述就縱放劉展驛之150萬元係由偵查隊分100萬元、派出所分50萬元為事實，而其係為向被告及其他有參與查緝系爭賭場之偵查隊員廖世瑛、林瑞雄、褚文強澄清其尚未取得此部分賄款，亦未獨吞150萬元賄款，始特地通知王長富到場說明。

6.綜上各節，此部分除有證人即同案被告吳小龍之前揭證詞可佐外，復有上開證據足以補強吳小龍之證詞為事實，被告與吳小龍、顏誌君有共同違背職務期約賄賂及縱放劉展驛之犯行，已堪認定。

㈥被告明知劉展驛為依法逮捕拘禁之人：被告及其辯護人雖辯稱：被告不知道與吳小龍一同下樓之劉展驛為通緝犯，不可能有縱放或便利脫逃之犯意云云。然查：

1.證人廖世瑛於本院雖證稱：101年2月1日被告叫其載他到現場，說要配合吳小龍查緝賭場，沒說查緝何人，其於101年2月2日晚上1點到達萊爾富對面的路邊等候，與被告在車上等，在凌晨4點多行動前，都沒接到有關行動的訊息等語（見本院卷第352、253頁）；證人林瑞雄於本院亦證稱：101年2月1日下午開春安檢討會議前，吳小龍跟被告說晚上請我們去支援攻堅賭場，吳小龍沒提到特定人，就是查緝賭場，我於101年2月2日0時許在萊爾富頂樓等待攻堅，在正式攻堅前，沒人說要去查緝特定人，我忘記吳小龍在頂樓作任務分配時有無講有瓜瓜、劉華，但確定沒給資料等語（見本院卷第366-369、380頁）。然證人吳小龍於原審結證稱：當時有接到情資說賭場內有綽號瓜瓜、劉華的通緝犯，當天晚上在頂樓埋伏做任務分工時，也有請他們每一個人要注意，並以電話聯繫被告任務分工時，也有告知被告，並請被告告知在下面的員警等語（見原審卷三第60、61頁）；證人林瑞雄於原審亦證稱：吳小龍在做任務分配時，應該有說綽號瓜瓜、劉華的通緝犯經常到賭場賭博，要我們注意，但我忘記了，因為這兩人我不認識，所以沒特別注意等語（見原審卷五第63頁）。而林瑞雄於原審作證時間為103年8月27日，於本院作證時間為109年2月11日，是其於原審作證時之記憶自較本院作證時清晰，故以其於原審作證所述可採；證人廖世瑛所述與證人林瑞雄、吳小龍於原審所述不符，應係時間過久，就此細節記憶不清所致，其於本院之證詞，亦不足採。復佐以吳小龍所持用之0000000000門號及被告所持用之0000000000門號，自101年2月2日1時8分36秒起至同日3時50分11秒止，有通話9次，亦有通聯紀錄在卷可參（見他2436卷七第249頁反面、250頁），足證吳小龍上開所述當日為埋伏時，有以電話聯繫被告為任務分配，並告知賭場有通緝犯劉華、瓜瓜出沒等語，確為事實。是被告在系爭賭場為查緝行動前，已知悉系爭賭場內可能有通緝犯瓜瓜、劉華，並應特別注意以便逮捕通緝犯。

2.又系爭賭場係位在一般民宅3樓，並在1樓設有監視器及安排人員以過濾賭客身分及把風等情，已據證人蔡乙賢及賴盛富於調查局詢問及偵訊中證述甚明（見他1761卷二第243頁-第245頁、第258頁，偵15116一第293、294頁，偵15116五第93、95頁），是系爭賭場並非公共場所及公眾得出入場所甚明，則在場賭博之賭客係違反社會秩序維護法第84條，於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所賭博財物之規定，僅可處9000元以下之罰鍰，非觸犯刑責。依社會秩序維護法第42條之規定，警察機關對單純違反社會秩序維護法之行為人，並無逮捕、拘禁之權利，且警察機關對於違反該法之現行犯，僅得通知到場，需待其不服通知時，始得強制到場。被告供稱其自78年起擔任刑事組偵查員，於94年調派至中壢分局刑事組擔任小隊長（見他1761卷四第120頁反面），自清楚知悉在非公共場所或非公眾得出入之職業賭場賭博之賭客，非現行犯，縱使員警將之帶至警局製作筆錄，僅需繳納9000元以下之罰鍰即可離去。

3.而被告知悉王長發係龍岡地區著名之幫派份子，王長發當日凌晨5時許，特地至系爭賭場，並同意以150萬元之價格縱放劉展驛，若劉展驛僅單純為賭客，則移送至警局製作筆錄後，最多僅需繳納9000元以下罰鍰即可離去，何須支付百倍以上之150萬元高價？又其清楚知悉系爭賭場有通緝犯瓜瓜、劉華出沒，以及職業賭場之老闆及賭場之工作人員係觸犯刑責之現行犯，均為員警應依法逮捕拘禁之人，是其縱使在吳小龍於系爭賭場詢問何人是劉華時不在場，而不知當場有逮捕到通緝犯劉華，但以其20多年之刑警經驗，由王長發願以150萬元之高價行賄及劉展驛願意支付150萬元之代價以求脫身，其主觀上已可明確知悉劉展驛為前揭應依法逮捕拘禁之人無訛。

4.再者，吳小龍帶同被告及其他員警一同攻堅系爭賭場，並控制現場人員行動，且吳小龍復當場詢問有無通緝犯劉華，經劉展驛起身承認，經吳小龍命其蹲下，仍由在系爭賭場員警繼續監控現場人員之行動，均如前述，被告既係參與查緝行動員警之一，劉展驛自屬其與其他員警共同職務上依法逮捕拘禁之人。

㈦綜上所述，被告所辯，委無可採，其犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪及刑之加重減輕之理由

㈠核被告所為，係犯貪污治罪條例第7條、第4條第1項第5款之有調查職務人員對於違背職務行為期約賄賂罪，及刑法第163條第1項之公務員縱放人犯罪。又起訴書就後者之罪雖未援引刑法第163條第1項，惟按判斷起訴事實之範圍，應以起訴書所載犯罪事實為準，且不受起訴書所引犯罪法條之拘束。本件起訴書犯罪事實既已載明被告縱放通緝犯劉展驛之事實，於證據並所犯法條欄二復敘及「…涉嫌『縱放』被告劉展驛部分」（見起訴書第6頁倒數第4至5行、第7頁第13至27行、第23頁第2、3行），則此部分顯屬漏載起訴法條，本院自仍得審究，附此敘明。

㈡被告與顏誌君、吳小龍就上揭二罪犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應屬共同正犯。

㈢被告於行為時係中壢分局偵查隊小隊長，有桃園縣政府警察局中壢分局101年12月25日中警分督字第1017066355號函暨其所附警察人員人事資料簡歷表在卷可佐（見原審卷一第177、181頁），為負有調查職務之人員，依貪污治罪條例第7條規定，其所犯違背職務行為期約賄賂罪，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重者外，應依貪污治罪條例第7條規定加重其刑。

㈣被告以一行為同時犯上揭2罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以有調查職務之人員對於違背職務行為期約賄賂罪。

三、上訴駁回之理由原審同上認定及適用法條，並審酌被告身為職司調查犯罪之警務人員，本應廉潔自守、奉公守法、積極查緝不法，然竟為貪圖小利，與吳小龍、顏誌君共同為違背職務期約賄賂及縱放劉展驛之犯行，玷污警察風紀及公權力執行之廉潔性，敗壞官箴，另考量其智識程度、生活狀況、品行、手段、犯罪動機、手段及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑11年，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權5年等旨，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當。被告雖以前揭辯解提起上訴，指摘原判決認定不當，惟業經本院論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝宗甫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：

一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。

二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。

三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。

四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。

五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。

貪污治罪條例第7條有調查、追訴或審判職務之人員，犯第 4 條第 1 項第 5 款或第5條第1項第3款之罪者，加重其刑至二分之一。

中華民國刑法第163條公務員縱放職務上依法逮捕、拘禁之人或便利其脫逃者，處 1年以上7年以下有期徒刑。

因過失致前項之人脫逃者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。