臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張明吉

指定辯護人

游聖佳律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第591號，中華民國107年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第210號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

壹、審理範圍本件檢察官起訴上訴人即被告（下稱被告）張明吉涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪(起訴書附表編號2、6部分)及同法第4條第2項之販賣第二級毒品罪（起訴書附表編號1、3至5、7部分），經原審以105年度訴字第591號判決認定被告犯如附表一編號1至7所示之罪。被告提起上訴，本院前審（107年度上訴字第2182號）判決上訴駁回。被告不服本院前審判決提起第三審上訴，經最高法院以109年度台上字第2561號判決將本院前審判決關於附表一編號1至4販賣第二級毒品部分撤銷發回本院更審，其他部分則上訴駁回確定（即附表一編號5販賣第二級毒品罪，及編號6、7轉讓禁藥罪部分）。是本院審理範圍僅限於上開撤銷發回本院之附表一編號1至4販賣第二級毒品部分，先予敘明。

貳、公訴意旨略以：上訴人即被告(下稱被告)張明吉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以持用之手機門號0000000000號作為對外販賣毒品之主要聯絡工具，於如起訴書附表編號1、3至5(即本判決附表一編號1至4)所示之時、地，以起訴書附表1、3至5所示之數量、金額，親自販賣安非他命予黃翊修，因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。

參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。至於被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程式，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

肆、再按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院102年度台上字第1686號判決意旨參照）。而毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於通訊聯絡時，常見以買賣雙方知悉之特定暗語或彼此已有默契之含混話語，替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易。惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，因此，在以毒販間通話之通訊監察錄音譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告為全部或部分坦認，或依案內相關證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察錄音譯文內容相同，兩案手法具有相當相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者一己所為單方陳述，尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據(最高法院109年度台上字第803號判決意旨參照)。

伍、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人黃翊修於偵查中之證述及通訊監察譯文(如附表二所示)，為其主要論據。訊據被告堅決否認有上揭犯行，辯稱：我跟黃翊修是交易遊戲幣，並不是交易甲基安非他命，起訴書所指的這4次，我確實有跟黃翊修通話，但通話內容是說遊戲幣的事情，跟毒品交易無關，我並沒有販賣甲基安非他命給黃翊修等語。經查：

一、附表一編號1部分

㈠證人黃翊修於警詢固陳稱：我所施用的毒品來源是向張明吉(綽號大頭)購買的，警方提示監察門號0000000000譯文，編號1至4是我跟大頭的通話內容，編號1是在104年7月29日下午11點與大頭通話後，在他家門口右轉有一台洗衣機前跟大頭以新臺幣500元購買安非他命0.1公克等語(見偵卷第24頁正、背面)，其於偵查中亦為相同之證述(見偵卷第232頁背面)，惟依前揭說明，仍須調查其他必要之補強證據，以察其證言是否與事實相符。

㈡觀之被告與證人黃翊修於104年7月29日下午11時6分53秒及同日下午11時9分5秒之通訊監察譯文：

由上開對話中，可知當天係證人黃翊修先撥打電話給被告，詢問被告稱「你說上次那張被儲值過喔」，被告回答稱「嗯」之後，證人黃翊修又稱「我去找他啦！因為他拿給我的時候就是這樣！我不可能去開卡」等語，兩人之對話似指證人黃翊修前曾交付某種以「張」為單位之物品予被告，然被告表示該「張」物品已被儲值過，證人黃翊修則強調對方交給他時就是這樣，他不可能將該「張」物品開卡等語。在此對話後，證人黃翊修繼而稱「我在門口！徐記這裡！你丟500給我」，被告則回以「啥？」，證人黃翊修再稱「你丟500給我！我在徐記這裡！」，被告則稱「要你自己過來拿！」，證人黃翊修則答稱「好」。時隔2分鐘餘，證人黃翊修再致電被告稱「洗衣機這裡喔？」等語，兩人之對話似指證人黃翊修表示其人在「徐記」這裡，要被告丟「500」給他，被告則表示要證人黃翊修自己過來拿，證人黃翊修旋即致電表示到「洗衣機這裡」等情，證人黃翊修雖有陳述「500」之數量用語，然其等始終未提及該「500」所指之單位或物品究竟為何，對話中亦無依一般社會通念可疑為毒品交易之常見暗語，尚無從判斷與毒品交易具有相當程度之關聯性。再參以本通電話對話之初，證人黃翊修主動向被告提及先前所交付某「張」物品予被告，且被告表示該「張」物品已被儲值過等情，顯見被告與證人黃翊修之間，另有就某種以「張」為單位之物品互相往來之情形，則證人黃翊修上開所稱「500」，是否與其等之間往來之某種以「張」為單位之物品，仍非無疑，尚無從以上開通訊監察譯文做為證人黃翊修指證被告於上開時、地販賣甲基安非他命之補強證據。

二、附表一編號2部分

㈠證人黃翊修於警詢固陳稱：我所施用的毒品來源是向張明吉(綽號大頭)購買的，警方提示監察門號0000000000譯文，編號1至4是我跟大頭的通話內容，編號2是在104年8月9日下午3點29分與大頭通話後，也在他家門口右轉有一台洗衣機前跟大頭以新臺幣800元購買安非他命0.1公克等語(見偵卷第24頁背面至第25頁)，其於偵查中亦為相同之證述(見偵卷第232頁背面至第233頁正面)。

㈡惟觀之被告與證人黃翊修於104年8月9日下午3時27分14秒及同日下午3時29分40秒之通訊監察譯文：

由上開對話中，僅可知當天係證人黃翊修先撥打電話給被告，詢問被告是否在家，證人黃翊修原先要求被告開門，時隔2分鐘左右，證人黃翊修改口要求被告前來洗衣機這邊拿錢，被告進而詢問證人黃翊修是否有帶錢、多少？證人黃翊修則回覆稱「有啦」、「800」好了等情。證人黃翊修雖有表達要被告來拿錢，並提及「800」之金額用語，然其等始終未提及該金額之性質為何？實無從得知該金額究係指交易之價金，抑或是清償欠款或其他原因之款項，且對話中亦無依一般社會通念可疑為毒品交易之常見暗語，更無從判斷與毒品交易具有相當程度之關聯性，尚難遽以上開通訊監察譯文做為證人黃翊修指證被告於上開時、地販賣甲基安非他命之補強證據。

三、附表一編號3部分

㈠證人黃翊修於警詢固陳稱：我所施用的毒品來源是向張明吉(綽號大頭)購買的，警方提示監察門號0000000000譯文，編號1至4是我跟大頭的通話內容，編號3是在104年8月10日下午5點33分與大頭通話後，在他家門口右轉有一台洗衣機前跟大頭見面後，因為他給我的安非他命重量不夠，所以我就給新臺幣500元，這次重量也是0.1公克等語(見偵卷第25頁)，其於偵查中亦為相同之證述(見偵卷第233頁)。

㈡惟觀之被告與證人黃翊修於104年8月10日下午5時20分31秒及同日下午5時33分22秒之通訊監察譯文：

由上開對話中，僅可知當天係證人黃翊修先撥打電話給被告，詢問被告是否睡了，並表示大約5時40分左右去找被告，嗣於5時33分許證人黃翊修再致電向被告稱其在洗衣機這裡，「1500」等情。證人黃翊修雖有表達其已抵達「洗衣機這裡」，並有提及「1500」之金額用語，然其等始終未提及該金額之性質為何？尚無從得知該金額究係指交易之價金，抑或是清償欠款或其他原因之款項，且對話中亦無依一般社會通念可疑為毒品交易之常見暗語，實無從判斷與毒品交易具有相當程度之關聯性。況且，證人黃翊修於警詢、偵查中證稱：因為被告給的安非他命重量不夠，所以我就給新臺幣500元，這次重量也是0.1公克等語，與通訊監察譯文中所稱之「1500」亦不相合，更難遽認證人黃翊修之證述確與事實相符，自不得以上開通訊監察譯文做為證人黃翊修指證被告於上開時、地販賣甲基安非他命之補強證據。

四、附表一編號4部分

㈠證人黃翊修於警詢固陳稱：我所施用的毒品來源是向張明吉(綽號大頭)購買的，警方提示監察門號0000000000譯文，編號1至4是我跟大頭的通話內容，編號4是在104年8月11日下午8點51分與大頭通話後，也在他家門口右轉有一台洗衣機前跟大頭以新臺幣500元購買安非他命約0.1公克等語(見偵卷第25頁正、背面)，其於偵查中亦為相同之證述(見偵卷第233頁)。

㈡惟觀之被告與證人黃翊修於104年8月11日下午8時51分24秒之通訊監察譯文：黃翊修：喂。 張明吉：怎樣？ 黃翊修：洗衣機這裡500。 由上開對話中，僅可知當天係證人黃翊修撥打電話給被告，向被告稱「洗衣機這裡500」等情。證人黃翊修雖有表達其在「洗衣機這裡」，並提及「500」之金額用語，然其等對話內容簡短，並未提及該金額之性質為何，實無從得知該金額究係指交易之價金，抑或是清償欠款或其他原因之款項，且對話中亦無依一般社會通念可疑為毒品交易之常見暗語，更無從判斷與毒品交易具有相當程度之關聯性，上開通訊監察譯文顯不足為證人黃翊修指證之補強證據。

五、依上所述，證人黃翊修固然於警詢、偵查始終證述於上開時、地向被告購買第二級毒品甲基安非他命，然細鐸證人黃翊修與被告之前揭通訊監察譯文，2人之對話內容均未敘及見面之目的為何，亦無隻字片語提及約定購買毒品種類之交易內容，更無依一般社會通念可疑為毒品交易之常見暗語，實難遽認該些通話內容與毒品交易具有相當程度之關聯性。再者，本件並無其他證據足以認定證人黃翊修與被告之間有何交易毒品模式之默契存在，且警方持搜索票對被告執行搜索，除扣得被告持用之手機外（見偵卷第44至47頁），並未起獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物或交易現金等證物，是本件除證人黃翊修之指證外，別無其他證據可資證明其證述確與事實相符。至被告就此部分之通訊監察譯文內容，乃辯稱係與證人黃翊修進行遊戲幣之交易，且因證人黃翊修曾有欠錢紀錄，所以要確定證人黃翊修給錢，其才會交易遊戲幣給證人黃翊修等語，被告此等辯解雖無其他證據可佐，且與證人黃翊修證述情節不符，更與一般交易網路遊戲代幣，多利用線上匯款或遊戲平台交易模式不合，然而，本件既無積極證據足以證明被告確有上開公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，縱使被告否認犯行所持之辯解不能成立，仍不能遽為被告有罪之不利認定，併此敘明。

陸、綜上所述，本件除證人黃翊修之單一指述外，別無其他證據可資補強，自難遽採為認定不利於被告之依據，本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告涉如前揭公訴意旨所指販賣第二級毒品之事實，達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官此部分所指之販賣第二級毒品犯行，即不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應就此部分為被告無罪判決之諭知。

柒、原審雖詳查證據，惟疏未細酌上情，就此部分遽為被告有罪之諭知，顯有違誤，被告否認此部分犯罪提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於附表一編號1至4販賣第二級毒品部分所處罪刑暨定應執行刑部分，均予撤銷，另就被告上開被訴販賣第二級毒品部分均為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴秋萍提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

附表一(即原審判決附表一)