臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張明吉

選任辯護人

游聖佳 法扶律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第591號，中華民國107年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第210號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，不得販賣、轉讓，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）牟利之犯意及轉讓禁藥之犯意，於附表一編號1至5所示之時間、地點，以其所有門號0000000000號行動電話分別與乙○○、廖子萱連絡後，販賣甲基安非他命予乙○○、廖子萱（販賣之時間、地點、方式、對象及金額均詳如附表一編號1至5）；復於附表一編號6、7所示之時間、地點，以上開門號與王振宇、廖子萱連絡後，無償提供甲基安非他命予王振宇、廖子萱（轉讓之時間、地點、方式、對象及金額均詳如附表一編號6、7）。嗣經警就前揭門號實施通訊監察，並於民國104年10月26日在臺北市○○區○○路0段000巷0號甲○○住處，扣得其所持用000000000 0號之行動電話，乃悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於上訴人即被告甲○○（下稱被告）販賣甲基安非他命予證人乙○○部分，訊據被告矢口否認有何販賣予證人乙○○甲基安非他命毒品犯行，辯稱：乙○○於如附表一編號1至4所示之時、地係向伊購買星城幣，並非向伊購買毒品云云。惟查觀諸被告所持用0000000000號之通訊監察譯文，其與證人乙○○間之通聯記錄內容略為：

1.通聯時間為104年7月29日者（完整譯文內容參看附表二編號3，以下僅節錄跟本案有關聯之部分）：（下午11時6分53秒，通聯記錄）乙○○：我在門口！徐記這裡！你丟500給我！甲○○：啥？乙○○：你丟500 給我！我在徐記這裡！甲○○：要你自己過來拿！乙○○：好！（下午11時9分5秒，通聯記錄）甲○○：喂！乙○○：洗衣機這裡喔？

2.通聯時間為104 年8 月9 日下午3時27分14秒者：乙○○：你在家嗎？甲○○：嗯。乙○○：開門啊。

3.通聯時間為104年8月9日下午3時29分40秒者：乙○○：你來洗衣機這拿錢，我不過去了，那邊人很多。甲○○：人很多？你有帶錢嗎？乙○○：有啦。甲○○：多少？乙○○：800好了。甲○○：好。

4.通聯時間為104年8月10日下午5時33分22秒者（完整譯文參看附表二編號3，以下僅節錄跟本案有關聯之部分）：乙○○：我在洗衣機這裡，1500。甲○○：稍等一下。

5.通聯時間為104年8月11日下午8時51分24秒者（完整譯文參看附表二編號4，以下僅節錄跟本案有關聯之部分）：乙○○：喂。甲○○：怎樣？乙○○：洗衣機這裡500。參諸上開通訊監察譯文內容，併參證人乙○○於偵查中證稱：被告在賣安非他命已有一段時日，伊打電話給其表明金額，兩人即知係要買毒品。某次，被告係用星城網路遊戲裡之代幣代表毒品交易金額，交易模式大部分皆為伊打電話給被告，表示伊大概要多少錢，並約定地點，被告就會把毒品帶來，一手交錢一手交貨等語（105年度偵字第210號卷，下稱偵卷，第232頁反面），堪見被告與證人乙○○通話時無須特別表明購買之物品，證人乙○○僅說明價格、地點，被告隨即明瞭並從事交易之情相符。而證人乙○○經提示其與被告間之通訊監察譯文後，亦證稱：104年7月29日下午11時6分53秒至11時9分5秒之談話內容，係為交易毒品甲基安非他命，「徐記」就是徐記川菜，係被告住所附近之餐廳，乃向被告購買0.1公克、價格為500元甲基安非他命，「你丟5百給我」係指伊向被告購買500元甲基安非他命，「洗衣機」係指從徐記進去往被告家的方向，該次係一手交錢一手交貨；104年8月9日下午3時29分40秒談話內容，係其於上開被告住所門口向被告購買0.1至0.2公克、價格為800元之甲基安非他命，「開門阿」係指其已經到被告住所門口，要請被告開門，且當時旁邊附近廟的人很多，其不想被這些人看到等語；104年8月10日下午5時33分22秒談話內容，亦有交易毒品甲基安非他命，交易地點為上開被告住所門口轉角附近擺放洗衣機之路口，向被告購買0.1公克、價格為500元甲基安非他命，其購得甲基安非他命後，即帶回家施用；104年8月11日下午8時51分24秒談話內容，有交易毒品甲基安非他命，交易地點亦為上開擺放洗衣機之路口，向被告購買0.1公克、價格為500元甲基安非他命之通話內容等語明確（偵卷第232頁反面至第233頁）。是證人乙○○於偵查中就交易毒品之種類、數量、金額均為明確之表述，且就監聽譯文所提及內容，亦能為合理、合情之證述，被告就時地及金額亦承認有其事，僅否認有毒品之交易，而係代幣等，惟其並未能證明確係交易代幣，是被告確有於附表一編號1至4所示之時間、地點，以如附表一編號1至4所示之金額與證人乙○○為甲基安非他命交易之情，足堪認定。至於附表一編號4所示之犯罪時點，起訴書固載為104年8月11日下午5時許，然此與前揭監聽譯文所載之時間不符，經檢察官於原審審理時當庭更正為104年8月11日下午8時許（105年度訴字第591號卷，下稱原審卷，第88頁），併此敘明。被告雖辯稱：其於104年7月29日、104年8月9日、104年8月10日、104年8月11日與乙○○分別交易星城網路遊戲裡之代幣云云（原審卷第66頁）。然經函詢網銀國際公司，該公司於106年4月26日回函表示，因資料庫承載量大，固無法指定查詢時間，僅可查詢最後一筆登出入紀錄，而無法提供乙○○行動電話於104年7、8月星城幣交易之申請資料（原審卷第114至117頁)，難認被告前揭所辯為真。況倘證人乙○○確欲與被告交易網路遊戲之代幣，大可透過線上匯款或遊戲平台等方式加以交易，應無須以躲避外人耳目，親自前往被告住處之方式進行交易。被告雖辯稱其並非專業人士，其沒有轉帳功能云云（本院卷第271頁），然縱認其等有當面交易遊戲代幣之必要，其等雙方當可大方於電話中表明所欲交易遊戲代幣之金額及數量，無須隱晦通話內容，並以避人耳目之方式進行交易。是被告所辯，應屬臨訟卸責之詞，不足採信。另被告辯稱證人乙○○陳稱其以500至800元向伊購買0.1公克，然其在另案向蔡榮傑買毒品，1千元差不多是1公克，是證人乙○○拿到0.1公克此部分不合常情，不足證被告有罪云云。惟查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。衡情被告與證人乙○○並非熟識之友誼關係，且依證人乙○○於檢察官訊問時所述：其於104年8月10日本來要購買15000元之甲基安非他命，惟甲○○數量不夠，其拿500元給甲○○，伊拿0.1公克之甲基安非他命給其等語（偵卷第233頁），堪見被告所有之甲基安非他命數量並非甚多，是其等進行毒品交易之價格自難與被告所指之市價相仿。從而，即令被告與證人乙○○交易甲基安非他命之價格與市價相去甚遠，仍難認與常情有違，無從執此即謂證人乙○○之證述不足為憑。綜上，被告徒憑前詞提起本件上訴，洵非可採。次關於被告販賣甲基安非他命予證人廖子萱部分，訊據被告矢口否認有何販賣予證人廖子萱甲基安非他命毒品犯行，辯稱：廖子萱於如附表一編號5所示之時、地來找其合資購買毒品，因此，其乃與證人廖子萱各出資1千元，前往找朋友購買毒品，經其朋友交付2包、各1千元之毒品後，隨即返回其住所施用等語云云。然查觀諸被告所持用0000000000號之通訊監察譯文，其與證人廖子萱間之通聯記錄內容略為：

1.通聯時間為104年10月4日下午9時32分27秒者：廖子萱：大頭我等一下找你。甲○○：恩，好。廖子萱：我這邊東西已經弄好了，等一下去你那邊可以用。甲○○：蛤！廖子萱：你不用管，反正可以用就對了。甲○○：來再說吧。廖子萱：我快受不了了。甲○○：好啦。廖子萱：欸，你會不會做水車？甲○○：來再說。廖子萱：你那邊有誰？甲○○：沒半個人。廖子萱：家誠也不在？甲○○：出去了吧。

2.通聯時間為104年10月4日下午9時58分10秒者：廖子萱：你家樓下。甲○○：恩。廖子萱：88。另經檢察官於偵查中提示上開通訊監察譯文予證人廖子萱閱覽，證人廖子萱證稱：這次有見面，所謂「水車」係指用來施用毒品的工具，「受不了了」是指當時很想用毒品，「來再說吧」是指電話中不要講這件事，其曾以1千元向被告買安非他命1公克等語（偵卷第242頁正反面）。嗣經原審勘驗證人廖子萱之偵訊光碟，檢察官於偵查中亦曾提示證人廖子萱先前之警詢筆錄，並向其確認是否曾於104年10月4號於中華路跟西藏路口，以1千元跟被告購買安非他命約1公克，而證人廖子萱亦表示：「有吧」等語，此參原審勘驗譯文即明（原審卷第191頁反面）。是被告確有於附表一編號5所示之時間、地點，以如附表一編號5所示之金額與證人廖子萱為甲基安非他命交易之情，足堪認定。再被告與廖子萱通話後，並無再撥打電話與他人或有向他人提及購買毒品之事，且證人廖子萱於與被告通話後隨即前往被告住處樓下，亦無提及要另行前往其他地方，是被告所辯證人廖子萱與其前往友人處合資購買毒品，再一同返回被告住處施用云云，顯屬無據。至證人廖子萱於原審審理時固改稱：其確有與被告前往網咖合資購買毒品云云（原審卷第215頁反面），然其不僅未能具體指明該網咖之地點，復與上開監聽譯文之內容不符，應屬迴護被告之詞，不可採信。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論又近年來政府為杜絕毒品之犯濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若非有利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，是衡以被告與如附表編號1至5所示證人乙○○、廖子萱等人間現均僅係朋友關係，彼此間既無特殊身分或情誼，被告大費周章與渠等聯繫交易毒品事宜，旋即在約定地點交付毒品予渠等，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，是被告確有從中賺取差價牟利營利之意圖，灼然甚明。綜上，被告上開所辯均無可採，其確有為如事實欄一即附表一編號1至5所示之販賣甲基安非他命（販賣之時間、地點、方式、對象、金額等均詳如附表一編號1至5所載）之行為。復關於被告轉讓甲基安非他命予證人廖子萱部分，訊據被告矢口否認有何轉讓予證人廖子萱甲基安非他命毒品犯行，辯稱：證人廖子萱固有於附表一編號6所示時間，前往其住處，但其並未請證人廖子萱施用甲基安非他命云云。惟查觀諸被告所持用0000000000號之通訊監察譯文，其與證人廖子萱間之通聯記錄內容略為：1.通聯時間為104年9月26日上午2時50分27秒者：廖子萱：你睡了嗎？甲○○：沒。廖子萱：那我過去找你。甲○○：好啊。廖子萱：我還沒回家，幹，我還沒回家拿錢。甲○○：沒差吧。廖子萱：我到了再打給你

2.通聯時間為104年9月26日上午3時05分12秒者：廖子萱：臭大頭。甲○○：嘿嘿。廖子萱：出來。甲○○：好。廖子萱：在外面，常走的那一條。另經檢察官於偵查中提示上開通訊監察譯文予證人廖子萱閱覽，證人廖子萱證稱：本來是要聯絡買毒品，後來沒帶錢，所以就沒有買，當次兩人有見面，是去被告住處，被告有請其施用安非他命等語（偵卷第242頁）。況由上開譯文內容亦可知，證人廖子萱在未帶任何金錢的情況下，仍欲於凌晨深夜前往被告住處，顯見其毒癮已發作，而被告於知悉證人廖子萱未帶金錢之情況下，仍告知證人廖子萱：「沒差吧」等語，亦可見被告確有無償轉讓毒品供證人廖子萱施用之準備，否則，被告理應於電話中要求證人廖子萱備妥足額金錢後再前往被告住處。是被告確有於附表一編號6所示之時間、地點，轉讓甲基安非他命與證人廖子萱之情，應堪認定。至於證人廖子萱固於原審審理時改稱：當天與被告見面後，被告說沒有賣，乃一同前去被告朋友處購買毒品，但當天沒有找到被告之朋友，隨即返家云云（原審卷第217頁）。然查，倘證人廖子萱確欲向被告或被告之友人購買毒品，則被告於前揭對話中自應向證人廖子萱表示其無毒品可供販售，拒絕證人廖子萱前去與其見面，或請證人廖子萱另行尋覓取得毒品之管道等情。況證人廖子萱毒癮已發作，豈有未取得毒品施用解癮，隨即返家休息之理，是證人廖子萱審理中所述，與常情不符，並不可採。次就被告轉讓甲基安非他命予證人王振宇部分，訊據被告矢口否認有何轉讓予證人王振宇甲基安非他命毒品犯行，辯稱：王振宇固有於附表一編號7所示時間，前往其住處，但係因其正在上廁所，王振宇隨即自行取用其施用剩餘之毒品，並無轉讓之意圖云云。然查被告於偵查中自陳：王振宇打電話給其，說要來其住處，其將安非他命放在玻璃球內拿給證人王振宇施用，王振宇當場施用，其亦一同與伊共同施用毒品，其並未向伊收費，兩人在嘉義監獄認識，伊向其表示沒有地方住等語（偵卷第215頁反面），此核與證人王振宇於偵查及原審審理時所述：其與家人吵架，沒有地方住，原本要向被告購買毒品，被告就請其施用毒品，並以吸食器燒烤加熱，當場與被告一同施用等語（偵卷第20頁、原審卷第247頁正反面）相符。是被告於附表一編號7所示之時間、地點，轉讓甲基安非他命與證人王振宇之情，應堪認定。被告固辯稱係證人王振宇未經其同意，自行取用其毒品吸食云云（原審卷第66頁）。然觀諸兩造於104年8月7日之通訊監察譯文：通聯時間為104年8月7日上午6時20分08秒者：王振宇：喂。吉哥，黑人好像被關了。甲○○：是喔。王振宇：我沒地方住。甲○○：為什麼？王振宇：就倒楣。我等一下過去跟你講，看能不能幫我一下。甲○○：好啦，來再說。由上開通聯譯文之內容可知，證人王振宇斯時正處於走投無路之境，其於不得已之情況下，方尋求被告之協助，其目的係寄望被告能暫時收留其棲身。而毒品價格昂貴，證人王振宇若未經被告同意即自行取用，顯有惹怒被告而遭被告掃地出門之風險，衡諸常情，證人王振宇應不致為此魯莽脫序之行為。況被告此部分所辯不僅與證人王振宇偵查及原審審理時所述不符，亦與被告偵查中所述有間，應屬卸責之詞，而不足採。是被告辯稱其並未轉讓甲基安非他命予證人廖子萱、王振宇云云，容無足取，其確實有為如附表一編號6至7所示之犯行（轉讓之時間、地點、方式、對象、金額等均詳如附表一編號6至7所載）。綜上，被告前開所辯均委無可憑，其上開犯行均堪認定。

二、被告於如附表一編號3所示行為後，藥事法第83條於104年12月2日修正公布，並於同年12月4日生效，修正前藥事法第83條原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，是修正後將罰金刑部分之法定刑自「5百萬元以下」，提高為「5千萬元以下」。經比較新、舊法律，修正後之規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告前揭行為時即104年12月2日修正公布前之藥事法第83條（下稱修正前藥事法第83條）之規定。按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。次按甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）以75年7月11日衛署藥字第297627號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第2條所稱之第二級毒品，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除等情，為本院於職務上所知悉，則甲基安非他命自屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」。又按明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為安非他命類禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷（最高法院98年度台上字第6962號、99年度台上字第6393號判決要旨參照）。核被告如附表一編號1至5所示行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號6、7所示之行為，查無積極證據足認被告有毒品危害防制條例第8條第6項所規定轉讓毒品達一定數量之情形，亦無同條例第9條所規定成年人對未成年人犯轉讓毒品罪之情事，自不適用上開加重其刑之規定。揆諸前揭說明，應擇一依較重之後法即修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。公訴意旨認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，容有誤會，惟其基本事實同一，爰變更起訴法條。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。至於被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決均同此見解），附此敘明。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再被告前因施用毒品案件，經原審以102年度審簡字第1634號判決分別判處有期徒刑3月、2月確定；復因施用毒品案件，經原審以103年度審簡字第492號判決判處有期徒刑4月（共2罪）確定。上開各案之罪刑，嗣經原審以103年度聲字第1359號裁定應執行有期徒刑10月確定，於104年1月23日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可按，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依司法院釋字第775號解釋，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。查被告已有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，詎仍不知悔改，除自行施用毒品外，更販賣或轉讓毒品供他人施用，非但拓展毒品流通，助長危害人民健康，亦間接危害社會治案及善良風氣，復衡酌被告涉犯本案之目的、手段、犯後態度等一切情狀，認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法施行法第10條之3第2項亦增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。次按毒品危害防制條例第18條、第19條第1項規定，自105年5月27日修正，並自105年7月1日施行（參照毒品危害防制條例第36條規定），本於特別法優先普通法原則，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第5章之1沒收章節之適用。亦即因刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，先予敘明。查扣案之門號0000000000號行動電話係被告所持用，此據被告於警詢時自陳甚詳，上開門號既係被告持以聯繫如附表所示之各次販賣及轉讓毒品事宜，且均經製有上開監聽譯文在案，依上開說明，應適用修正後裁判時毒品危害防制條例第19條第1項規定，不論是否屬於犯罪行為人與否，沒收之，又該行動電話已扣案，並無不能沒收或不宜執行沒收之情形，爰不宣告追徵其價額。至其餘扣案物品查無積極證據足認與本件犯行有關，是不予諭知沒收。次查被告就附表一編號1至5所示，販賣甲基安非他命予證人乙○○、廖子萱等人所得共計3,300元，雖未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295號判決意旨參照）。查本件司法警察機關即臺北市政府警察局文山第二分局對於被告所使用門號0000000000號之行動電話施以通訊監察，事前經原審核發之104年度聲監字第1171號通訊監察書、原審104年度聲監續字第2018、2334、2560號通訊監察書而後執行等情，有上揭通訊監察書及電話附表在卷可憑（偵卷第70至81頁），程序上並無何不法情事，被告暨其辯護人對該通訊監察譯文之內容均未爭執，本院於審判期日調查證據，並已踐行向檢察官、被告及其辯護人提示上揭通訊監察書、通訊監察譯文等程序，上開通訊監察譯文自得採為證據。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人王振宇於偵查中之供述，係在偵查中向檢察官所為之陳述，經具結擔保其信憑性（偵卷第212至第214頁），並無顯不可信之情況，且原審於107年5月1日審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告及其辯護人對質詰問機會之情形下為證述，應得為證據。另被告陳稱證人王振宇於警詢時之證述係受到員警不正手段之外力干擾而心生害怕，致有心理壓力而依員警指示為不利被告之證述云云。惟查證人王振宇於警詢、檢察官訊問乃至原審審理時，就被告有無提供其施用毒品，其均證稱：甲○○有提供其施用安非他命等語（偵卷第20、213頁、原審卷第247頁反面），足見證人王振宇前後供述要屬一致。次就被告所提供之104年10月26日王振宇警詢筆錄影音逐字譯文（本院卷第205至206頁）觀之，堪見證人王振宇係自行陳述被告知悉其有拿安非他命等情（本院卷第206頁），且經員警說明「無償」之定義後，證人王振宇復陳稱其所施用之安非他命係被告給其的，其沒有向被告買等語（本院卷第206頁），核與證人王振宇104年10月26日警詢筆錄（偵卷第19頁反面至第20頁）所記載之內容大致相符。雖證人王振宇104年10月26日警詢筆錄之記載或許較為簡略，惟該次警詢筆錄所載內容與上開譯文之內容大致相合，已難認該次警詢筆錄之記載有何不實。復參證人王振宇於警詢時陳稱其係在自由意志下所供述，警方未以不當方式向其取供等語，且其並於警詢筆錄之受詢問人處簽名捺印（偵卷第21頁），併參證人王振宇於原審審理時證述：警詢筆錄是其親自簽名，筆錄上簽名是其本名等語（原審卷第246頁正反面），復與被告於原審審理時供稱：警詢時，其有跟證人王振宇說「你說是我請你的就好了」，因為當時其不知道請是有罪的等語（原審卷第248頁）互核，足見證人王振宇前開證述被告無償提供安非他命予其施用等節大致相符，堪見證人王振宇或係因被告之指示而於警詢時為上揭陳述，益徵其並非受到員警不正手段而迫於壓力遂為不利被告之證述。綜上，證人王振宇上開警詢時之證述難認無證據能力，被告泛以前詞提起上訴，容非可採。再按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而以具結之陳述已足以取代被告反對詰問權信用保障情況之要件，故除顯有不可信情況者外，特予承認其具有證據能力。被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證；刑事案件被告對證人之對質詰問權，為憲法所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。除被告於審判程序中捨棄對證人行使詰問權；以及證人有刑事訴訟法第159條之3各款規定無法於審判中到庭陳述，或到庭後無正當理由拒絕陳述等，客觀上無法接受詰問之情形外，為確保被告對證人之詰問權及防禦權，自應依法定程序，使其到場具結陳述，並使被告有與該證人對質詰問之機會，以保障被告之訴訟防禦權（最高法院104年度台上字第3664號判決、105年度台上字第3030號判決意旨參照）。證人乙○○經傳拘無著，此有送達證書、傳票、拘票暨司法警察報告書在卷可憑（本院卷第156至160、244至254頁），本院審酌證人乙○○於偵查中經具結之陳述，被告及辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，揆諸上開說明，證人乙○○於偵查中所為之陳述，自應有證據能力。從而，辯護人徒以證人乙○○在107年間曾在臺灣臺北地方法院、臺灣宜蘭地方法院及本院出過庭，其傳拘不到，顯是故意不到，故意不與被告對質，其證言顯有問題，要不足採云云，指摘證人乙○○前開證述無證據能力，洵屬無端臆測，容非足採。又被告之辯護人固辯稱：證人廖子萱104年11月12日之偵訊筆錄係經檢察官以虛偽誘導之方式而得，足使證人發生錯覺之危險，而屬非任意性之陳述，不具證據能力云云。經辯護人聲請勘驗上開期日之偵訊光碟，乃依辯護人聲請勘驗之範圍為勘驗，勘驗結果如下：

1.光碟時間為00︰28︰50以下檢察官︰來先問一下，這是在聯絡什麼？這次的見面是為了什麼？（提示0000000000，2015/9/26上午02：50：00 -0000 /9/26上午03：05：12電話監聽譯文）說「我還沒...我還沒回家，幹，我還沒回家拿錢」，他說「沒差啦，我到了再打給你」，然後後來你可能到了吧，就叫他出來，他說「好，在外面，常走的那一條...」來，看，想想看，這個...這次是要幹嘛？這個聯絡是要買毒品嗎？還沒回家拿錢？廖子萱：應該是吧？本來好像是，可是後來...檢察官：應該是要...應該是在聯絡買毒品，是不是？廖子萱：本來要...檢察官︰嗯，好。廖子萱︰其實我也都...大部分是想找他聊天而已。檢察官：（對書記官講）是在聯絡買毒品...可是後來呢？錢沒帶是不是？廖子萱：沒帶，然後我也，沒有買。檢察官：嗯，好。廖子萱：對啊。檢察官：（對書記官講）然後所以後來沒有買。...但是那一次，他有請你用嗎？你們有見到面嗎？廖子萱：有啊，我大部分我都在他家裡面。檢察官：好，（對書記官講）後來那次有...我跟他見到面，有去他家是不是？廖子萱：對（點頭）。檢察官：（對書記官講）我有去甲○○的家。在哪裡啊？他家？廖子萱：我不知道他家地址。檢察官：大概，新北、台北還是哪裡？五股還是三重？廖子萱：萬華那邊啊。檢察官：好，台北市萬華區的家是不是？廖子萱：對啊。檢察官：（對書記官講）詳細地址我不記得了，是家裡。...好，那你雖然沒跟他買，但是他有請你吃毒品嗎？廖子萱：他有請過。檢察官：就是那次，是有請你？廖子萱：他幾乎都是用請的。檢察官：好，一次一次來、一次一次來，這次見面他有請你嗎？廖子萱：通常我去他家都會有。檢察官：（對書記官講）這次他有請我，因為通常我去他家，就會請你用，對不對？廖子萱：對。檢察官：就是吸安嘛？廖子萱：嗯。

2.光碟時間為00︰45︰07以下檢察官：沒關係我把他問完，我問完你再...做全部的說明好了。再提示他一下，10月2號（跟書記官討論繕打筆錄）...好，問他這個，這邊是...好你看一下...（提示0000000000，2015/10/6上午12：10：14電話監聽譯文）這次是在聯絡購買毒品嗎？廖子萱：不是。檢察官：好，所以我問你的就是說，剛剛給你很多...我先問你啦，你在11月13號...廖子萱：11月13號？檢察官：在市刑大...廖子萱：是。檢察官：做筆錄的時候，警察有對你說一定要特別配合啦、講什麼話嗎？廖子萱：沒有。檢察官：有沒有強迫你？給你做...給你抱冰塊，還是給你什麼恐嚇？廖子萱：沒有。檢察官：沒有啦喔...所以那你有照實講嗎？警察問你的時候？廖子萱：有啊，就是照我那個時候有想到的。檢察官：好...廖子萱︰對啊。檢察官︰（對書記官講）照當時有想到的。啊有照實講啦喔？廖子萱：對啊，就是我那時候也有去回想，有想到的。檢察官：好，（對書記官講）我當時也有去回想。...好，看起來也像啦，因為如果他（指警察）逼你的話，他應該逼你，所有的都照他講，但是你有區分，所以這個東西是聊天的，有些講的是他有請你，所以我現在比較疑惑的一點就是說，剛剛給你看的這個，你之前警察局有講說，這次喔，你講的好像是在，10月4號這次，喔，你說這通內容，我有跟甲○○購買安非他命，在通話後，跟甲○○在中華路跟西藏路口，以新台幣一千元跟他購買安非他命約1公克。這是...這次...廖子萱：有吧。由上開勘驗譯文可知，檢察官於訊問證人廖子萱時，皆有提示其與被告間之通聯譯文或其先前之警詢筆錄供其回憶，再逐步建構人、事、時、地、物等要件，難認檢察官有何以虛偽不實之事實或陳述誤導證人廖子萱，再觀諸證人廖子萱就被告所涉104年9月26日、104年10月4日轉讓、販賣第二級毒品犯行所為之陳述，均係出於其任意性，檢察官並無為任何恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法，難認此部分偵訊筆錄係屬不正訊問或使證人發生錯覺而得。況原審於107年2月6日審理時，已賦予被告及其辯護人對質詰問之機會，是此部分偵訊筆錄，應有證據能力。被告及辯護人於本院審理時復事指摘證人廖子萱於檢察官訊問時之證述無證據能力云云，難謂有據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。其餘未經引用為本案證據之證據能力，爰不逐一論述，併此敘明。

三、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。原審審理結果，認被告所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款之規定，並審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，分別多次販賣毒品予他人，藉以營利，毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告為求己利，無視他人身心健康，販賣毒品予他人，提供他人毒品來源，被告所為直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，且尚將甲基安非他命轉讓予證人廖子萱、王振宇施用，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，然衡酌被告上開犯罪動機、販賣甲基安非他命之期間、次數、所得、數量，被告轉讓甲基安非他命數量甚微，及併衡其犯罪動機、目的、否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一原判決宣告刑欄所示之刑及就得易服社會勞動部分及不得易服社會勞動部分，各別定其應執行刑為有期徒刑7月、16年，復說明本件被告所犯轉讓禁藥罪部分為得易服社會勞動之罪，而所犯販賣第二級毒品部分則為不得易服社會勞動之罪，核屬刑法第50條第1項第4款之情形，復無同條第2項之情況，爰不就被告所犯轉讓禁藥罪與其販賣第二級毒品部分，合併定其應執行刑，並諭知扣案之行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1枚）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得共3200元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等節，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，經核要屬妥適，難認有何失入或失出之情形，要無違法或不當之處。再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本件被告販賣第二級毒品之數量固屬非鉅，所得亦非甚多，另其轉讓第二級毒品之數量甚微，然衡酌被告犯罪之動機無非圖謀己利，且此舉戕害國民身心健康，又其轉讓毒品予他人施用雖未獲利，惟乃助長毒品氾濫，並審酌其犯罪情狀、犯罪動機與目的，尚難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察均不足以引起一般同情，揆諸上開說明，要無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。是被告上訴請求從輕量刑，並依刑法第59條酌減其刑云云，均難謂有據，洵屬無理由。再被告確有上揭犯行等情，已由本院詳予據證剖析在卷，復就其飾詞否認犯行，所辯均不足採等節，亦說明綦詳如前。是被告仍執陳詞，泛稱其無販賣甲基安非他命予證人乙○○、廖子萱，亦未轉讓甲基安非他命予證人王振宇、廖子萱云云，洵非可取。又證人王振宇於警詢時之證述、證人乙○○、廖子萱於檢察官訊問時之證述均有證據能力等節，業經本院具體論析明確，從而，被告仍執陳詞，泛稱證人王振宇、乙○○、廖子萱上開證述無證據能力云云，委無足採。另證人王振宇警詢筆錄、監聽譯文與實際內容並無落差一情，業如前述，準此，被告請求勘驗證人王振宇之警詢筆錄及監聽譯文光碟云云，亦難謂有據。復證人乙○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，嗣經本院拘提無著等情，已如前所述，又證人乙○○前於檢察官訊問時，業具結證述綦詳，且無顯不可信之情況，復將其於檢察官訊問時之證述與上開事證相互勾稽審酌，足認本件被告販賣第二級毒品予證人乙○○部分之事證已明，且經傳拘無着，自無須再行傳喚證人乙○○。是被告聲請再傳喚證人乙○○云云，核無必要。綜上，被告泛執上情提起本件上訴，指摘原判決不當，僅就原審適法依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭景銘到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。