臺灣臺北地方法院105年度訴字第591號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第591號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

張明吉

選任辯護人

游聖佳律師(法律扶助律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第210 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張明吉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，不得販賣、轉讓，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）牟利之犯意及轉讓禁藥之犯意，於附表一編號1 至5 所示之時間、地點，以其所有門號0000000000號行動電話分別與黃翊修、廖子萱連絡後，販賣甲基安非他命予黃翊修、廖子萱（販賣之時間、地點、方式、對象及金額均詳如附表一編號1 至5 ）；復於附表一編號6 、7 所示之時間、地點，以上開門號與王振宇、廖子萱連絡後，無償提供甲基安非他命予王振宇、廖子萱（轉讓之時間、地點、方式、對象及金額均詳如附表一編號6 、7 ）。嗣經警就前揭門號實施通訊監察，並於民國104 年10月26日在臺北市○○區○○路0段000巷0號張明吉住處，扣得其所持用0000000000號之行動電話，乃悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上字第295 號判決意旨參照）。查本件司法警察機關即臺北市政府警察局文山第二分局對於被告張明吉所使用門號0000000000號之行動電話施以通訊監察，事前經本院核發之104 年度聲監字第1171號通訊監察書、本院104 年度聲監續字第2018、2334、2560號通訊監察書而後執行等情，有上揭通訊監察書及電話附表在卷可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第210 號卷，下稱偵卷，第70頁至第81頁），程序上並無何不法情事，被告暨其辯護人於本院準備程序對該通訊監察譯文之內容均未爭執，而本院於審判期日調查證據，並已踐行向檢察官、被告及其辯護人提示上揭通訊監察書、通訊監察譯文等程序（見本院卷第251 頁），上開通訊監察譯文自得採為證據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人王振宇於偵查中之供述，係在偵查中向檢察官所為之陳述，經具結擔保其信憑性（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第210號卷，下稱偵卷，第212頁至第214頁），並無顯不可信之情況，且本院於107年5月1日審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告及其辯護人對質詰問機會之情形下為證述，應得為證據。

三、再按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而以具結之陳述已足以取代被告反對詰問權信用保障情況之要件，故除顯有不可信情況者外，特予承認其具有證據能力。被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證；刑事案件被告對證人之對質詰問權，為憲法所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。除被告於審判程序中捨棄對證人行使詰問權；以及證人有刑事訴訟法第159條之3各款規定無法於審判中到庭陳述，或到庭後無正當理由拒絕陳述等，客觀上無法接受詰問之情形外，為確保被告對證人之詰問權及防禦權，自應依法定程序，使其到場具結陳述，並使被告有與該證人對質詰問之機會，以保障被告之訴訟防禦權（最高法院104年度臺上字第3664號判決、105年度臺上字第3030號判決意旨參照）。證人黃翊修經本院傳拘無著，此有本院送達證書、本院拘票暨司法警察報告書在卷可憑（見本院卷第262頁至第267頁），本院審酌證人黃翊修於偵查中經具結之陳述，被告及辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，揆諸上開判決意旨，證人黃翊修於偵查中所為之陳述，自應有證據能力。

四、關於證人廖子萱偵訊筆錄之任意性：

㈠被告之辯護人固辯稱：證人廖子萱104年11月12日之偵訊筆錄係經檢察官以虛偽誘導之方式而得，足使證人發生錯覺之危險，而屬非任意性之陳述，不具證據能力云云。經辯護人聲請勘驗上開期日之偵訊光碟，本院乃依辯護人聲請勘驗之範圍為勘驗，勘驗結果如下：

1.光碟時間為00︰28︰50以下檢察官︰來先問一下，這是在聯絡什麼？這次的見面是為了什麼？（提示0000000000，2015/9/26上午02：50：27 -2015 /9/26上午03：05：12電話監聽譯文）說「我還沒...我還沒回家，幹，我還沒回家拿錢」，他說「沒差啦，我到了再打給你」，然後後來你可能到了吧，就叫他出來，他說「好，在外面，常走的那一條...」來，看，想想看，這個...這次是要幹嘛？這個聯絡是要買毒品嗎？還沒回家拿錢？廖子萱：應該是吧？本來好像是，可是後來...

廖子萱：本來要...

廖子萱︰其實我也都...大部分是想找他聊天而已。

錢沒帶是不是？廖子萱：沒帶，然後我也，沒有買。

廖子萱：對啊。檢察官：（對書記官講）然後所以後來沒有買。...但是那一次，他有請你用嗎？你們有見到面嗎？廖子萱：有啊，我大部分我都在他家裡面。檢察官：好，（對書記官講）後來那次有...我跟他見到面，有去他家是不是？廖子萱：對（點頭）。檢察官：（對書記官講）我有去張明吉的家。在哪裡啊？他家？廖子萱：我不知道他家地址。

廖子萱：萬華那邊啊。

廖子萱：對啊。檢察官：（對書記官講）詳細地址我不記得了，是家裡。...好，那你雖然沒跟他買，但是他有請你吃毒品嗎？廖子萱：他有請過。

廖子萱：他幾乎都是用請的。檢察官：好，一次一次來、一次一次來，這次見面他有請你嗎？廖子萱：通常我去他家都會有。檢察官：（對書記官講）這次他有請我，因為通常我去他家，就會請你用，對不對？廖子萱：對。

廖子萱：嗯。

2.光碟時間為00︰45︰07以下

好了。再提示他一下，10月2號（跟書記官討論繕打筆錄）...好，問他這個，這邊是...好你看一下...（提示0000000000，2015/10/6上午12：10：14電話監聽譯文）這次是在聯絡購買毒品嗎？廖子萱：不是。

問你啦，你在11月13號...廖子萱：11月13號？

廖子萱：是。檢察官：做筆錄的時候，警察有對你說一定要特別配合啦、講什麼話嗎？廖子萱：沒有。

什麼恐嚇？廖子萱：沒有。

候？廖子萱：有啊，就是照我那個時候有想到的。

廖子萱︰對啊。檢察官︰（對書記官講）照當時有想到的。啊有照實講啦喔？廖子萱：對啊，就是我那時候也有去回想，有想到的。

看起來也像啦，因為如果他（指警察）逼你的話，他應該逼你，所有的都照他講，但是你有區分，所以這個東西是聊天的，有些講的是他有請你，所以我現在比較疑惑的一點就是說，剛剛給你看的這個，你之前警察局有講說，這次喔，你講的好像是在，10月4號這次，喔，你說這通內容，我有跟張明吉購買安非他命，在通話後，跟張明吉在中華路跟西藏路口，以新台幣一千元跟他購買安非他命約1公克。這是...這次...廖子萱：有吧。

㈡由上開勘驗譯文可知，檢察官於訊問證人廖子萱時，皆有提示其與被告間之通聯譯文或其先前之警詢筆錄供其回憶，再逐步建構人、事、時、地、物等要件，難認檢察官有何以虛偽不實之事實或陳述誤導證人廖子萱，再觀諸證人廖子萱就被告所涉104年9月26日、104年10月4日轉讓、販賣第二級毒品犯行所為之陳述，均係出於其任意性，檢察官並無為任何恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法，難認此部分偵訊筆錄係屬不正訊問或使證人發生錯覺而得。況本院於107年2月6日審理時，已賦予被告及其辯護人對質詰問之機會，是此部分偵訊筆錄，應有證據能力。

五、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。其餘未經引用為本案證據之證據能力，爰不逐一論述，併此敘明。

貳、販賣毒品部分：

一、被告販賣甲基安非他命予證人黃翊修部分：

㈠訊據被告矢口否認有何販賣予證人黃翊修甲基安非他命毒品犯行，辯稱：黃翊修於如附表一編號1 至4 所示之時、地係向伊購買星城幣，並非向伊購買毒品云云。經查：

1.觀諸被告所持用0000000000號之通訊監察譯文，其與證人黃翊修間之通聯記錄內容略為：

⑴通聯時間為104 年7 月29日者（完整譯文內容參看附表二編號3 ，以下僅節錄跟本案有關聯之部分）：（下午11時6 分53秒，通聯記錄）黃翊修：我在門口！徐記這裡！你丟500 給我！張明吉：啥？黃翊修：你丟500 給我！我在徐記這裡！張明吉：要你自己過來拿！黃翊修：好！（ 下午11時9 分5 秒，通聯記錄）張明吉：喂！黃翊修：洗衣機這裡喔？

⑵通聯時間為104 年8 月9 日下午3時27分14秒者：黃翊修：你在家嗎？張明吉：嗯。黃翊修：開門啊。通聯時間為104年8月9日下午3時29分40秒者：黃翊修：你來洗衣機這拿錢，我不過去了，那邊人很多。張明吉：人很多？你有帶錢嗎？黃翊修：有啦。張明吉：多少？黃翊修：800好了。張明吉：好。

⑶通聯時間為104 年8 月10日下午5 時33分22秒者（完整譯文參看附表二編號3 ，以下僅節錄跟本案有關聯之部分）：黃翊修：我在洗衣機這裡，1500。張明吉：稍等一下。

⑷通聯時間為104 年8 月11日下午8 時51分24秒者（完整譯文參看附表二編號4 ，以下僅節錄跟本案有關聯之部分）：黃翊修：喂。張明吉：怎樣？黃翊修：洗衣機這裡500。

㈡證人黃翊修於偵查中證稱：被告在賣安非他命已有一段時日，伊打電話給其表明金額，兩人即知係要買毒品。某次，被告係用星城網路遊戲裡之代幣代表毒品交易金額；交易模式大部分皆為伊打電話給被告，表示伊大概要多少錢，並約定地點，被告就會把毒品帶來，一手交錢一手交貨等語（見偵卷第232頁反面）。核與上述譯文中所見，兩人通話時並無須特別表明購買之物品，證人黃翊修僅說明價格、地點，被告隨即明瞭並從事交易之情相符。而證人黃翊修經提示其與被告間之通訊監察譯文後，亦證稱：104年7月29日下午11時6分53秒至11時9分5秒之談話內容，係為交易毒品甲基安非他命，「徐記」就是徐記川菜，係被告住所附近之餐廳，乃向被告購買0.1公克、價格為500元甲基安非他命，「你丟5百給我」係指伊向被告購買500元甲基安非他命，「洗衣機」係指從徐記進去往被告家的方向，該次係一手交錢一手交貨；104年8月9日下午3時29分40秒談話內容，係其於上開被告住所門口向被告購買0.1至0.2公克、價格為800元之甲基安非他命，「開門阿」係指其已經到被告住所門口，要請被告開門，且當時旁邊附近廟的人很多，其不想被這些人看到等語；104年8月10日下午5時33分22秒談話內容，亦有交易毒品甲基安非他命，交易地點為上開被告住所門口轉角附近擺放洗衣機之路口，向被告購買0.1公克、價格為500元甲基安非他命，其購得甲基安非他命後，即帶回家施用；104年8月11日下午8時51分24秒談話內容，有交易毒品甲基安非他命，交易地點亦為上開擺放洗衣機之路口，向被告購買0.1公克、價格為500元甲基安非他命之通話內容等語明確（見偵卷第232頁反面至第233頁），是證人黃翊修於偵查中就交易毒品之種類、數量、金額均為明確之表述，且就監聽譯文所提及內容，亦能為合理、合情之證述，是被告確有於附表一編號1至4所示之時間、地點，以如附表一編號1至4所示之金額與證人黃翊修為甲基安非他命交易之情，足堪認定。至於附表一編號4所示之犯罪時點，起訴書固載為104年8月11日下午5時許，然此與前揭監聽譯文所載之時間不符，經公訴檢察官當庭更正為104年8月11日下午8時許(見本院卷第88頁)，併予說明。

㈢被告雖於本院審理時辯稱：其於104年7月29日、104年8月9日、104年8月10日、104年8月11日與證人黃翊修分別交易星城網路遊戲裡之代幣云云，然經本院函詢網銀國際公司，該公司於106年4月26日回函表示，因資料庫承載量大，固無法指定查詢時間，僅可查詢最後一筆登出入紀錄，而無法提供黃翊修行動電話於104年7、8月星城幣交易之申請資料(見本院卷第114頁至第117頁)，難認被告前揭所辯為真；況證人黃翊修倘真欲與被告交易網路遊戲之代幣，大可透過線上匯款或遊戲平台等方式加以交易，應無須以躲避外人耳目，親自前往被告住處之方式進行交易，是被告所辯，應屬臨訟卸責之詞，不足採信。

二、被告販賣甲基安非他命予證人廖子萱部分：

㈠訊據被告矢口否認有何販賣予證人廖子萱甲基安非他命毒品犯行，辯稱：廖子萱於如附表一編號5所示之時、地來找其合資購買毒品，因此，其乃與證人廖子萱各出資1千元，前往找朋友購買毒品，經其朋友交付兩包、各1千元之毒品後，隨即返回其住所施用等語云云。經查：

1.觀諸被告所持用0000000000號之通訊監察譯文，其與證人廖子萱間之通聯記錄內容略為：

⑴通聯時間為104年10月4日下午9時32分27秒者：廖子萱：大頭我等一下找你。張明吉：恩，好。廖子萱：我這邊東西已經弄好了，等一下去你那邊可以用。張明吉：蛤！廖子萱：你不用管，反正可以用就對了。張明吉：來再說吧。廖子萱：我快受不了了。張明吉：好啦。廖子萱：欸，你會不會做水車？張明吉：來再說。廖子萱：你那邊有誰？張明吉：沒半個人。廖子萱：家誠也不在？張明吉：出去了吧。

⑵通聯時間為104年10月4日下午9時58分10秒者：廖子萱：你家樓下。張明吉：恩。廖子萱：88。

㈡經檢察官於偵查中提示上開通訊監察譯文予證人廖子萱閱覽，證人廖子萱證稱：這次有見面，所謂「水車」係指用來施用毒品的工具，「受不了了」是指當時很想用毒品，「來再說吧」是指電話中不要講這件事，其曾以1千元向被告買安非他命1公克等語(見偵卷第242頁至同頁反面)。復經本院勘驗證人廖子萱的偵訊光碟，檢察官於偵查中亦曾提示證人廖子萱先前之警詢筆錄，並向其確認是否曾於104年10月4號於中華路跟西藏路口，以1千元跟被告購買安非他命約1公克，而證人廖子萱亦表示：「有吧」(見本院卷第191頁反面，本院勘驗譯文)，是被告確有於附表一編號5所示之時間、地點，以如附表一編號5所示之金額與證人廖子萱為甲基安非他命交易之情，足堪認定。再被告與廖子萱通話後，並無再撥打電話與他人或有向他人提及購買毒品之事，且證人廖子萱於與被告通話後隨即前往被告住處樓下，亦無提及要另行前往其他地方，是被告所辯證人廖子萱與其前往友人處合資購買毒品，再一同返回被告住處施用云云，顯屬無據。至證人廖子萱於本院審理時固改稱：其確有與被告前往網咖合資購買毒品云云(見本院卷第215頁反面)，然其不僅未能具體指明該網咖之地點，復與上開監聽譯文之內容不符，應屬迴護被告之詞，不可採信。

三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之犯濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，是衡以被告與如附表編號1至5所示黃翊修、廖子萱等人間現均僅係朋友關係，彼此間既無特殊身分或情誼，被告大費周章與渠等聯繫交易毒品事宜，旋即在約定地點交付毒品予渠等，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，是被告確有從中賺取差價牟利營利之意圖，灼然甚明。

四、綜上所述，被告確實有為如事實欄一即附表一編號1至5所示之販賣甲基安非他命（販賣之時間、地點、方式、對象、金額等均詳如附表一編號1至5所載）之行為，此部分事證明確，其犯行堪以認定。

參、轉讓禁藥部分：

一、被告轉讓甲基安非他命予證人廖子萱部分：

㈠訊據被告矢口否認有何轉讓予證人廖子萱甲基安非他命毒品犯行，辯稱：證人廖子萱固有於附表一編號6所示時間，前往其住處，但其並未請證人廖子萱施用甲基安非他命云云。經查：

1.觀諸被告所持用0000000000號之通訊監察譯文，其與證人廖子萱間之通聯記錄內容略為：

⑴通聯時間為104年9月26日上午2時50分27秒者：廖子萱：你睡了嗎？張明吉：沒。廖子萱：那我過去找你。張明吉：好啊。廖子萱：我還沒回家，幹，我還沒回家拿錢。張明吉：沒差吧。廖子萱：我到了再打給你

⑵通聯時間為104年9月26日上午3時05分12秒者：廖子萱：臭大頭。張明吉：嘿嘿。廖子萱：出來。張明吉：好。廖子萱：在外面，常走的那一條。

㈡經檢察官於偵查中提示上開通訊監察譯文予證人廖子萱閱覽，證人廖子萱證稱：本來是要聯絡買毒品，後來沒帶錢，所以就沒有買，當次兩人有見面，是去被告住處，被告有請其施用安非他命等語(見偵卷第242頁)。況由上開譯文內容亦可知，證人廖子萱在未帶任何金錢的情況下，仍執意凌晨深夜前往被告住處，顯見其毒癮已發作，而被告於知悉證人廖子萱未帶金錢之情況下，仍告知證人廖子萱：「沒差吧」，亦可見被告確有無償轉讓毒品供證人廖子萱施用之準備，否則，被告理應於電話中要求證人廖子萱返家攜帶足額金錢後，再前往被告住處，是被告確有於附表一編號6所示之時間、地點，轉讓甲基安非他命與證人廖子萱之情，足堪認定。至於證人廖子萱固於本院審理時改稱：當天與被告見面後，被告說沒有賣，乃一同前去被告朋友處購買毒品，但當天沒有找到被告之朋友，隨即返家云云(見本院卷第217頁)，惟證人廖子萱倘真欲向被告或其友人購買毒品，則被告於前揭對話中自應向證人廖子萱表示，其這邊沒有毒品可供販售，請返家攜帶金錢後再行出門。況證人廖子萱毒癮已發作，豈有未取得毒品施用解癮，隨即返家休息之理，是證人廖子萱審理中所述，與常情不符，並不可採。

二、被告轉讓甲基安非他命予證人王振宇部分：訊據被告矢口否認有何轉讓予證人王振宇甲基安非他命毒品犯行，辯稱：證人王振宇固有於附表一編號7所示時間，前往其住處，但係因其正在上廁所，證人王振宇隨即自行取用其施用剩餘之毒品，並無轉讓之意圖云云。經查：

㈠被告於偵查中自陳：證人王振宇打電話給其，說要來其住處，其將安非他命放在玻璃球內拿給證人王振宇施用，證人王振宇當場施用，其亦一同與證人王振宇共同施用毒品，其並未向證人王振宇收費，兩人在嘉義監獄認識，證人王振宇向其表示沒有地方住等語(見偵卷第215頁反面)；此核與證人王振宇偵查與本院審理時所述：其與家人吵架，沒有地方住，原本要向被告購買毒品，被告就請其施用毒品，並以吸食器燒烤加熱，當場與被告一同施用等語(見偵卷第20頁、本院卷第247頁至同頁反面)相符，是被告於附表一編號7所示之時間、地點，轉讓甲基安非他命與證人王振宇之情，應堪認定。

㈡至於被告固辯稱係證人王振宇未經其同意，自行取用其毒品吸食云云，然觀諸兩造於104年8月7日之通訊監察譯文：

⑴通聯時間為104年8月7日上午6時20分08秒者：王振宇：喂。吉哥，黑人好像被關了。張明吉：是喔。王振宇：我沒地方住。張明吉：為什麼？王振宇：就倒楣。我等一下過去跟你講，看能不能幫我一下。張明吉：好啦，來再說。

⑵由上開通聯譯文之內容可知，證人王振宇斯時正處於走投無路之境，其於不得已之情況下，方尋求被告之協助，其目的係寄望被告能暫時收留其棲身；而毒品價格昂貴，證人王振宇若未經被告同意即自行取用，顯有惹怒被告而遭被告掃地出門之風險，衡諸常情，證人王振宇應不致為此魯莽脫序之行為；況被告此部分所辯不僅與證人王振宇偵查及本院審理時所述不符，亦與被告偵查中所述有間，應屬卸責之詞，而不足採。

三、是以，被告確實有為如附表一編號6至7所示之轉讓甲基安非他命（轉讓之時間、地點、方式、對象、金額等均詳如附表一編號6至7所載）之行為，此部分事證明確，其犯行堪以認定。

肆、論罪科刑：

一、法律變更之比較適用：被告如附表編號3所示行為後，藥事法第83條於104年12月2日修正公布，並於同年12月4日生效，修正前藥事法第83條原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」是修正後將罰金刑部分之法定刑自「5百萬元以下」，提高為「5千萬元以下」。經比較新、舊法律，修正後之規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告前揭行為時即104年12月2日修正公布前之藥事法第83條（下稱修正前藥事法第83條）之規定。

二、所犯罪名及罪數：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。次按甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署(現改制為行政院衛生福利部)以75年7月11日衛署藥字第297627號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第2條所稱之第二級毒品，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除等情，為本院於職務上所知悉，則甲基安非他命自屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」。又按明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為安非他命類禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷（最高法院98年度臺上字第6962號、99年度臺上字第6393號判決要旨參照）。

㈡核被告如附表一編號1至5所示行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號6、7所示之行為，查無積極證據足認被告有毒品危害防制條例第8條第6項所規定轉讓毒品達一定數量之情形，亦無同條例第9條所規定成年人對未成年人犯轉讓毒品罪之情事，自不適用上開加重其刑之規定。揆諸前揭說明，應擇一依較重之後法即修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。公訴意旨認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，容有誤會，惟其基本事實同一，爰變更起訴法條。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。至於被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決均同此見解），附此敘明。

㈢被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、刑之加重部分：被告前因施用毒品案件，經本院以102年度審簡字第1634號判決分別判處有期徒刑3 月、2 月確定；復因施用毒品案件，經本院以103 年度審簡字第492 號判決判處有期徒刑4 月（共2 罪）確定。上開各案之罪刑，嗣經本院以103 年度聲字第1359號裁定應執行有期徒刑10月確定，於104年1月23日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、量刑審酌部分：爰審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，分別多次販賣毒品予他人，藉以營利，毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告為求己利，無視他人身心健康，販賣毒品予他人，提供他人毒品來源，被告所為直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，且尚將甲基安非他命轉讓予證人廖子萱、王振宇施用，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，然衡酌被告上開犯罪動機、販賣甲基安非他命之期間、次數、所得、數量，被告轉讓甲基安非他命數量甚微，及併衡其犯罪動機、目的、否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及就得易服社會勞動部分及不得易服社會勞動部分分別定其應執行刑。又本件被告所犯轉讓禁藥罪部分為得易服社會勞動之罪，而所犯販賣第二級毒品部分則為不得易服社會勞動之罪，故屬刑法第50條第1項但書第4款之情形，復無同條第2項之情況，本院爰不就被告所犯轉讓禁藥罪與其販賣第二級毒品部分，合併定其應執行刑，併此敘明。

五、沒收部分

㈠被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2 條第2 項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法施行法第10條之3 第2 項亦增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。次按毒品危害防制條例第18條、第19條第1 項規定，自105 年5 月27日修正，並自105 年7 月1 日施行（參照毒品危害防制條例第36條規定），本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法第5 章之1 沒收章節之適用。亦即因刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，合先敘明。

㈡扣案之門號0000000000號行動電話係被告所持用，此據被告於警詢時自陳甚詳，上開門號既係被告持以聯繫如附表所示之各次販賣及轉讓毒品事宜，且均經製有上開監聽譯文在案，依上開說明，應適用修正後裁判時毒品危害防制條例第19條第1項規定，不論是否屬於犯罪行為人與否，沒收之，又該行動電話已扣案，並無不能沒收或不宜執行沒收之情形，爰不宣告追徵其價額。至其餘扣案物品查無積極證據足認與本件犯行有關，是不予諭知沒收，附此敘明。

㈢被告就附表編號1至5所示，販賣甲基安非他命予黃翊修、廖子萱等人所得共計3,300元，雖未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本件經檢察官賴秋萍提起公訴、檢察官顧仁彧到庭執行職務。