臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

童子懿

選任辯護人

劉政杰律師

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第68號，中華民國107年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度少連偵字第64號），提起上訴，嗣經本院於107年12月5日以107年上訴字第2867號判決後，經最高法院撤銷發回本院更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係某詐騙集團成員之一，於民國105 年9 月間，遊說當時尚為少年之陳○誠（87年12月生，真實姓名、年籍均詳卷，另案由臺灣桃園地方法院〈下稱桃園地院〉少年法庭以106 年度少護字第90號裁定施以感化教育確定）加入該詐騙集團，陳○誠復分別吸收當時尚為少年之吳○逸（原名吳○宇，89年7 月生，真實姓名、年籍均詳卷，另案由桃園地院少年法庭以105 年度少護字第34號裁定付保護管束確定）及曾志雄（業經原審法院106 年度審訴字第291 號判處有期徒刑1 年2 月、本院以106 年度上訴字第1967號駁回上訴確定）加入該集團，少年吳○逸復引介少年吳○霖（88年7 月生，真實姓名、年籍均詳卷，另案由桃園地院少年法庭以106 年度少護字第726 號裁定付保護管束確定）加入。乙○○與少年陳○誠、吳○逸、吳○霖、曾志雄等人共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共犯詐欺取財之犯意聯絡，由詐欺集團成員向被害人施用詐術後，由曾志雄與吳○霖前往收取被害人遭詐騙之金融帳戶存摺、提款卡後盜領現金，或向被害人收取現金款項後，再交予陳○誠、吳○逸2 人並由渠等轉交予幕後之乙○○，或直接交予乙○○，曾志雄與吳○霖會先到桃園市○區○○路000 ○0 號「娛樂網咖店」向陳○誠、吳○逸拿取聯絡用工具手機、車資，並將個人平常使用之手機交付陳○誠、吳○逸保管後，聽取該2人指示後，即至目的地等候訊息指示與被害人接觸，拿取詐騙之金融帳戶存摺、提款卡或收取現金款項後，返回上開網咖店內或桃園市○○區○○路0 段000 號4 樓下榻之「上海商務旅館」內，連同工作手機繳回予乙○○、少年陳○成、吳○逸，再透過陳○誠、吳○逸拿回個人手機及拿取應得之報酬。乙○○與少年陳○誠、吳○逸、吳○霖、曾志雄等人及該詐欺集團其他成員間分別為下列行為：

㈠該詐欺集團成員於105 年10月13日上午9 時許，分別假冒中華電信人員、刑大大隊長、黃麗芳檢察官之身分，以電話向丁○○佯稱：其身分證遭冒用開帳戶，涉及刑案需要調查，檢察官將派員前來收取其帳戶提款卡云云，致丁○○陷於錯誤，於同（13）日某時解除其中國信託銀行銀行新臺幣（下同）40萬元之定期存款，轉匯款各20萬、18萬元入其所有之合作金庫銀行帳號0000000000000 號、新北市新店地區農會（下稱新店農會）00000000000000號帳戶內，丁○○復依詐騙集團成員之指示，於同（13）日下午4 時許，將上開2 銀行帳戶之提款卡各1 張，放置於其新北市新店區永安街住處（址詳卷）之信箱內，旋遭曾志雄取走。丁○○並於詐騙集團成員電話聯繫中告知上開2 帳戶之密碼。嗣曾志雄與吳○霖各持上開2 帳戶之提款卡至附近金融機構ATM 盜領後，搭車返回娛樂網咖店內，將盜領款項交予陳○誠、吳○逸後再轉交予乙○○，曾志雄與吳○霖並各獲取2千元以車資為名義之報酬。丁○○上開合作金庫銀行、新店農會帳戶，分別遭數次盜領共計17萬元（扣除手續費35元）、20萬6千元（扣除手續費20元），嗣經丁○○發覺有異，報警處理，經警循線而查獲上情。

㈡該詐欺集團成員於105 年10月13日某時許，分別假冒土地銀行高雄分行行員、警官林建宏、臺北地檢署檢察官等身分，以電話向丙○○○佯稱：因其涉及盜領他人存款，其銀行帳戶需監管、調查，並將派員前去收取其帳戶存摺、提款卡云云，致丙○○○陷於錯誤，於同月（20）日中午12時10分許，在臺北市○○區○○街2 段住處（址詳卷）前，將其所有之郵局帳戶存摺（00000000000000號帳戶）、提款卡交付予吳○霖，丙○○○並將上開帳戶之密碼於電話中告知詐騙集團成員，吳○霖得手後旋搭車返回中壢區「娛樂網咖店」內，將上開帳戶存摺1 本、提款卡1 張交付予吳○逸，嗣分由吳○逸於同（20）日下午5 時48分許、乙○○於翌（21）日下午5 時47分許、吳○霖於105 年10月22日上午8 時1 分許，分別至桃園市平鎮區廣明等各郵局之ATM 盜領15萬、15萬、15萬元，丙○○○之郵局帳戶，分別遭數次盜領共計45萬元，嗣經丙○○○發覺有異，報警處理，經警循線而查獲上情。

㈢該詐欺集團成員於105 年11月3 日上午10時55分許，假借「黃先生」之名義，以電話向甲○○佯稱：因其兒子（郭○智）在美國涉交易糾紛遭挾持，須交付人民幣5 萬元才願意放人云云，致甲○○陷於錯誤，於同（3）日在臺北市○○○路4 段住處（址詳卷）附近之玉山銀行提領150 萬元後，旋在臺北市○○○路0 段000 巷00號轉角，將裝有所提領之150 萬元現金之黑白色手提袋1 只交付予吳○霖，吳○霖得手後旋搭車返回「上海商務旅館」內，將150 萬現金交予童子懿。嗣經甲○○聯繫在美國兒子後驚覺受騙，報警處理，經警循線而查獲上情。

二、案經丁○○、丙○○○、甲○○告訴暨臺北市政府警察局大安分局移請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院審判期日中，均未爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實所憑證據及理由上揭事實欄一㈠、㈡部分之事實，業據被告乙○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第158 至160 頁、本院卷第94頁），惟就犯罪事實欄一㈢所示詐騙告訴人甲○○部分，雖坦承詐欺集團成員有詐騙告訴人甲○○乙事，然辯稱：原審認定吳○霖進去商務旅館拿現金給伊，但是監視器畫面伊進去跟出來都沒有拿錢，錢根本不是伊拿的，那件伊也是共犯，但錢不是給伊，伊等聚在一起做事，相互支援，那部分伊只是去陪他們，只是去待命，如果有需要可以支援云云。經查：

一、告訴人丁○○遭詐欺部分之事實，有告訴人丁○○於警詢之指訴見少連偵第64號卷第41至42頁），及證人即共犯吳○逸於偵查中證述（見少連偵第64號卷第124 頁反面）、證人即共犯吳○霖於偵查中證述（見他字第10652 號卷第28至32頁反面）、證人即共犯曾志雄於偵查中證述（見少連偵第18號卷卷影卷第103 至104 頁），並有告訴人丁○○之合作金庫銀行、新店農會帳戶交易往來明細在卷可佐（見少連偵第64號卷第43至46頁）。又證人即共犯陳○誠於偵查及原審中證稱係被告於105年9月底找伊加入詐欺集團，伊等之報酬比例是被告決定的，車手的報酬也是被告決定，伊與吳○逸是車手頭，被告是伊上游等語（見少連偵第64號卷第139 至140 頁、原審卷第155 至156 頁）。證人即共犯吳○逸於偵查及原審中證稱：陳○誠找伊做詐騙時，被告也在場，在詐欺集團中，伊將贓款直接交給被告，或先交給陳○誠，再由陳○誠把錢交給被告，或者由取款車手直接把錢交給被告都有等語（見少連偵第64 號卷第123至124頁反面、原審卷第149至152頁）。證人即共犯吳○霖於偵查及原審審理時亦均證稱：被告是該詐騙集團中伊能遇見的最高層負責人，被告有跟伊說機房都在大陸等語（見他字第10652號卷第32頁、原審卷第215頁、第217至219頁），堪認被告與同案共犯有犯意聯絡及行為分擔，是被告就此部分之自白與事實相符，堪以認定。

二、告訴人丙○○○遭詐欺部分之事實，業據告訴人丙○○○於警詢及偵查中證述無訛（見少連偵字第64號卷第49至50頁、第121 頁反面至122 頁），且與證人即共犯吳○逸於偵查中（見少連偵字第64號卷第122 頁反面）、證人即共犯吳○霖於偵查中（見他字第10652 號卷第29頁反面）證述相符，並有告訴人丙○○○之郵局帳戶交易往來明細及ATM 提領畫面翻拍照片等在卷可佐（見少連偵卷第18號影卷第35至41頁），是被告就此部分之自白與事實相符，犯行堪以認定。

三、告訴人甲○○遭詐欺部分之事實，業據告訴人甲○○於警詢及偵查中證述在卷（見少連偵字第64號卷第59至61頁反面、第122 頁），被告雖辯稱並未拿到贓款云云，惟查：

㈠證人即共犯陳○誠於偵查中證稱：105 年11月3 日伊有傳話給吳○霖叫他把錢拿給被告，因為被告打電話給伊，叫伊告訴車手把錢拿去上海商旅交給被告等語（見少連偵字第64號卷第140頁）。又證人即共犯吳○逸於偵查中證稱：吳○霖去忠孝東路4 段181 巷45號轉角附近向告訴人甲○○拿取150 萬以後，就回到中壢中美路2 段上海商務旅館，將錢直接交給被告等語（見少連偵字第64號卷卷第123 頁）。並有告訴人甲○○之玉山銀行帳戶交易往來明細及旅館監視影像翻拍照片等件在卷可稽（見少連偵卷第64號卷第51頁、第63頁、第65至66頁），此部分事實堪以認定，堪信被告為該詐欺集團之上游，並有收取150 萬元贓款及發放報酬之犯行。

㈡被告雖辯稱從監視器畫面，看不出其手上有拿東西，錢都是交給陳○誠云云。然依監視錄影畫面所示陳○誠手拉行李箱之照片，乃係105年11月2 日即案發前陳○誠行走於旅館走道之照片，並無陳○誠、吳○逸手提錢袋之影像，有監視錄影畫面顯示之日期可憑（見少連偵字第64號卷第13頁）；且被告在上海商務旅館走道行走之監視錄影畫面，僅能證明被告與陳○誠等人於上開期間有在上海商務旅館出入，無從據此斷定究竟為被告等人準備走進房間、或退房離開該旅館、或從事何等活動過程之影像。更且，被告為該詐欺集團之核心主導者，業據同案少年陳○誠、吳○逸、吳○霖指述無訛，而陳○誠為一少年，詐欺集團會讓少年負責管領鉅款顯與常情不合，是被告雖未自行提袋離開，亦不排除其命令或指示證人陳○誠、吳○逸提袋離開，自難徒憑被告空手行走於旅館走道之影像，即推翻被告收受贓款之事證。是被告所辯並不足採，上開監視錄影畫面難為被告有利之認定。

四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。

參、論罪

一、核被告犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所為，均係犯刑法第339 條之4第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（參照最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862 號判例意旨）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（參照最高法院77年台上字第2135號判例意旨）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。查被告與曾志雄、少年陳○誠、吳○逸、吳○霖及詐騙集團之成員，詐騙告訴人丁○○、丙○○○、甲○○，致其等陷於錯誤，而將交付提款卡、存摺、現金等物，此種詐欺手法乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，然其與詐騙集團其他成員既為詐騙告訴人而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財目的，是被告就上開犯行，與同案被告曾志雄、少年陳○誠、吳○逸、吳○霖及渠等所屬之詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。又被告就上開3 次詐欺犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

二、被告為86年3 月生，而共犯吳○霖、陳○誠、吳○逸分別為88年、87年12月、89年生（出生年月日均詳卷），被告於本件行為時為成年人，而吳○霖、陳○誠、吳○逸均為12歲以上未滿18歲之少年，被告與其等共同實施上開犯行，各均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重其刑。

三、本案詐欺集團成員就告訴人丁○○、丙○○○部分，雖係以冒用檢察官之公務員身分方式施用詐術，然詐欺集團所採取之詐欺手法多元，非必以冒用公務員方式為之，而被告於集團內分擔之角色為吳○逸、陳○誠、吳○霖等人之上游，負責提供工具機、車資，並於收取陳○誠、吳○逸、吳○霖等人上繳之贓款後，提供報酬予陳○誠、吳○逸發放給車手，雖知有三人以上之人共同為詐欺取財行為，惟並無積極證據認定被告知悉詐欺集團成員所使用詐術之具體內容，或有何任何參與之行為，是犯罪事實欄一㈠、㈡所示詐騙集團成員冒用公務員名義詐欺之行為，並未為被告所能預見，是就犯罪事實欄一㈠、㈡所示詐欺部分，尚難遽論處被告係共同犯刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，起訴意旨認被告就上開部分亦同時涉犯刑法第339條之4第1項第1款冒用政府機關或公務員名義犯詐欺取財罪，即有未洽，惟同一加重詐欺犯行如僅有加重事由之增減變更，仍屬實質上一罪，尚無庸變更起訴法條或為無罪之諭知，附此敘明。

肆、撤銷原判決之理由

一、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：本件並無積極證據認定被告知悉詐欺集團成員所使用詐術之具體內容，原審遽認被告就犯罪事實欄一㈠、㈡部分亦同時涉犯刑法第339條之4 第1 項第1 款冒用政府機關或公務員名義犯詐欺取財罪，即有未洽。又被告行為時為成年人，與少年吳○霖等人共同實施犯罪，原審判決文主未諭知成年人與少年共同犯罪，尚有違誤。另被告於本院前審審理期間已與告訴人甲○○達成和解並當場給付告訴人甲○○20萬元，有和解書在卷可稽（見本院前審卷第118 頁），和解書亦記載甲方（即告訴人甲○○）同意，以和解書表達原諒乙方（即被告）之意思，甲方同意法院應給與被告從輕量刑等情，原審未及審酌而為量刑，容有未合。另犯罪所得部分，本院認參酌被告業已與告訴人達成和解並賠償，若再予沒收犯罪所得，尚屬過苛，故爰依刑法第38條之2第2項，不予宣告沒收。原審認應沒收被告犯罪所得3萬元，尚非適當（詳後述沒收部分）。

二、被告上訴指摘原判決所定之刑及執行刑之刑度過重，應有理由，檢察官上訴指摘原判決未審酌被告並未賠償告訴人，量刑及執行刑之刑度過輕，則無理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院依法將原判決予以撤銷改判。

伍、量刑

一、爰審酌被告正值青壯，不循正當途徑賺取錢財，為貪圖不法利益，為該詐欺集團之核心成員，指使犯罪、收取贓款，共同參與詐騙犯行，分別向告訴人丁○○、丙○○○、甲○○詐得37萬6千元、45萬元、150 萬元之款項，嚴重侵害告訴人財產法益，所為非是，惟衡酌被告於原審時與告訴人丁○○、丙○○○已達成和解並履行完畢，有原審和解筆錄、匯款單影本等件在卷可稽（見原審卷第60至62頁、第89至90頁），被告於本院前審與告訴人甲○○以90萬元達成和解，並於本院言詞辯論終結前已給付告訴人甲○○54萬元（見本院卷第104頁）；復衡酌被告之犯罪動機、所生損害及所獲利益，暨其自述為大學3 年級學生之智識程度，未婚，現在姑姑便當店打工、父親為上班族、母親也在工作之家庭經濟狀況（見本院前審卷第92頁、第161 頁）等一切情狀，各量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

二、按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑。最高法院 54 年台非字第 148 號刑事判決可資參照。被告已於107年1月26日經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑5月（得易科罰金），並於107年5月10日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，本件自不得再宣告緩刑，附此敘明。

陸、不予宣告沒收

一、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38之1條第1項、第5項、第38 之2條第2項分別定有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。

二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。而有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。又共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額若干等，係關於犯罪所得沒收、追徵之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，祇須由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據予以認定。查本件除被告乙○○外，尚有少年陳○誠、吳○逸、吳○霖、同案被告曾志雄及其他不詳之詐騙集團成員，則扣除少年取得之犯罪所得，被告尚須將犯罪所得交付部分予其他詐騙集團成員，而被告3 次共同詐欺取財犯行，分別向告訴人丁○○、丙○○○、甲○○詐得37萬6千元、45萬元、150 萬元之款項，就37萬6千元詐騙所得部分，被告已返還其中9 萬元予告訴人丁○○，45萬元詐騙所得部分，被告已返還其中16萬元予告訴人丙○○○，有原審和解筆錄、匯款單影本等件在卷可稽（見原審卷第60至62頁、第89至90頁）；另被告於本院前審與告訴人甲○○以90萬元達成和解，並於本院言詞辯論終結前已給付告訴人甲○○54萬元（見本院卷第104頁），是被告一人已經返還上揭全部犯罪所得之33.9％。又告訴人3人均已與被告達成和解，被告另尚須返還告訴人甲○○36萬元，故本院認若讓被告負擔全部之犯罪所得，尚有刑法第38條之2第2項所定過苛之虞，故本件不再宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李彥霖提起公訴，檢察官劉承武提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4第1項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。