臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蕭浚銘

選任辯護人

何祖舜律師

溫育禎律師

許庭禎律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第896號，中華民國109年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第2529號、第3665號、第10127號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone）、硝甲西泮（Nimetazepam）均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法販賣。

㈠緣朱育玄（經原審判刑確定）於民國107年8月底某日，向身分不詳之男子購得摻有上開毒品成分之毒品咖啡包10包後，即萌生販賣之意圖，惟因缺乏銷售管道，遂與賴加翔（經原審判刑確定）共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於107年9月1日將上開毒品咖啡包交付賴加翔，由賴加翔尋找販賣對象，賴加翔遂告知甲○○其有上開毒品可供販賣。

㈡微信暱稱「陸展元」之人（無從認定係未滿18歲）於107年9月間，在微信公開群組刊登「急售拋5彩虹（圖示）價格甜」之暗示販賣毒品咖啡包訊息，適新竹市警察局刑事警察大隊警員劉耀成執行網路巡邏發現該訊息，遂於107年9月7日與「陸展元」聯繫，原本約定以新臺幣（下同）2,400元購買毒品咖啡包5包，並約定於同年月10日再聯絡完成交易，「陸展元」乃將上開訊息告知甲○○。

㈢甲○○明知賴加翔、「陸展元」欲販賣第三級毒品，竟基於幫助販賣第三級毒品之犯意，將上開訊息及「陸展元」之聯絡電話（門號0000000000號）告知賴加翔，使其等自行聯繫。

㈣嗣賴加翔與「陸展元」即共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「陸展元」於107年9月10日與劉耀成聯絡，重新約定以4,800元販賣毒品咖啡包10包，並約定於同日下午在桃園市○○區○○路000號前面交，及告知賴加翔之聯絡電話（門號0000000000號）；「陸展元」並指示賴加翔持上開毒品咖啡包前往交易地點，嗣警員劉耀成於同日18時20分許，到達上址附近後即與賴加翔聯繫，雙方確認彼此身份後，即至同市區○○路000巷00號旁巷口進行交易，賴加翔當場收取4,800元並交付該毒品咖啡包10包，隨即為表明警察身分之劉耀成逮捕而販賣未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經新竹市警察局移送暨臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：本判決所引用之供述、非供述證據，經本院於審理期日提示予檢察官、被告甲○○及辯護人而為合法調查，其等均未爭執證據能力（本院卷第65-68頁），且本院審酌上開證據資料製作及取得之情況，並無違背法定程序或其他不得作為證據之情形，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（訴卷第141頁；本院卷第70頁），核與證人賴加翔、劉耀成於偵查中之證述情節相符（賴加翔，見第24339號偵卷第10反-13、70反-71、77反-78、91反-92頁；第2529號偵卷第71頁；第3665號偵卷第26反-28頁；劉耀成，見第24339號偵卷第137頁及反），並有微信訊息擷圖、現場照片、行動電話對話紀錄翻拍照片、通聯紀錄、新竹市警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（第10127號偵卷第44-46反、50-73頁；第24339號偵卷第19-22頁）。又扣案如附表編號1所示之物，經鑑驗檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品硝甲西泮成分，有衛生福利部草屯療養院107年10月22日草療鑑字第1071000177、0000000000號鑑驗書附卷可考（第24339號偵卷第124-127頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，可以採信。

㈡按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為，最高法院109年度台上字第1957號判決意旨參照。查「陸展元」係站在售毒者之角色與購毒者即警員聯絡，約定毒品數量及金額，同案被告朱育玄係提供毒品，同案被告賴加翔則係負責交付毒品予警員並收取價金，依上開說明，均係屬販賣毒品構成要件事實之部分行為；而被告僅係居中牽線「陸展元」與賴加翔聯繫，未經手毒品交付及收取價金，其應係基於幫助「陸展元」及賴加翔販賣毒品之意思而參與，所為亦係販賣毒品罪構成要件以外之行為，自屬本案販賣毒品之幫助犯。至於證人賴加翔於警詢時固證稱：我於107年09月10日與警方交易毒品咖啡包10包4,800元價金，我要拿1,800元給甲○○、拿2,000元給朱育玄，我自己從中獲利1,000元。要回帳1,800元給甲○○，是甲○○與他朋友定的價錢等語（第24339號偵卷第100頁）；然賴加翔僅認識被告，與「陸展元」未曾謀面，其所稱應給被告1,800元，不排除係「陸展元」應取得之金額，自難逕認被告有以自己犯罪意思即藉本次販賣毒品謀利而參與，因此，被告所為應論以該次販賣第三級毒品未遂行為之幫助犯。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。

三、論罪部分：

㈠罪名：

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定，於109年7月15日修正生效。修正前該條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之規定法定刑已有提高，顯未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

⒉「陸展元」已與佯裝買家之警員約定交易毒品數量、價格，嗣由賴加翔攜帶毒品至現場交付，已該當販賣行為之著手，惟因購毒者自始欠缺購買真意，事實上無法完成販賣行為而未遂；被告基於幫助之意思幫助賴加翔與「陸展元」共同販賣第三級毒品未遂，為幫助犯。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之共同販賣第三級毒品未遂罪之幫助犯。公訴意旨認被告為販賣第三級毒品罪之共同正犯，雖有未合，惟此僅係犯罪態樣認定有誤，不生變更起訴法條之問題。

㈡刑之減輕：

⒈被告著手幫助賴加翔、「陸展元」販賣第三級毒品而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉被告幫助賴加翔與「陸展元」共同犯罪，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，並遞減輕之。

⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法。販賣第三級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為造成危害社會之程度自屬有異，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案販賣毒品金額及數量不高，販賣對象僅有一人，與大盤、中盤毒販對社會所生之危害無法相提並論，且被告相較於刊登販毒訊息及議價之「陸展元」，以及提供本案交易毒品之同案被告朱育玄，犯罪情節明顯較輕，縱依上開未遂及幫助犯規定減刑，仍不免有情輕法重、足堪憫恕之感，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並遞減輕之。

㈢被告於法院審理時雖自白犯罪，業如前述，惟其於偵查中均否認犯行（第10127號偵卷第32、95頁反），難認有修正前毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白者」，減輕其刑規定之適用，併予指明。

四、撤銷改判及量刑之理由：

㈠原審認被告罪證明確，予以論罪處刑，固非無見。惟查，被告本件犯行應比較新舊法，原判決漏未比較新舊法，致未適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，已有違誤；又原判決論罪科刑欄漏未記載被告所犯罪名及法條（見原判決第5頁，僅記載被告為賴加翔與「陸展元」共同販賣第三級毒品未遂之幫助犯），亦有違誤，應由本院撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品對人體之危害性，竟幫助他人販賣第三級毒品，無視所為可能助長毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，所幸為警查獲而未遂；兼衡其犯罪動機、目的、生活狀況、品行，犯後坦承犯行之態度，及其戶籍資料記載高職肄業之教育程度（訴卷第51頁），於本院自陳：從事中古車銷售、單獨扶養3歲的小孩等語（本院卷第51頁）之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，暨考量被告涉案程度及惡性，參酌本案共同販賣第三級毒品之正犯所量處之刑，量處如主文第2項所示之刑。

㈢關於上訴指摘之說明：被告及辯護人上訴意旨略以：本案犯共同販賣第三級毒品未遂罪之正犯賴加翔，於另案臺灣桃園地方法院108年度訴字第30號案件，係量處有期徒刑10月，緩刑4年；被告僅係幫助犯，原審卻量處有期徒刑1年，且未宣告緩刑，足認原審量刑失當。又被告前雖因公共危險案件，經判處有期徒刑2月確定，並於108年7月30日易科罰金執行完畢，但被告係受易刑之執行完畢，與受有期徒刑執行完畢之性質不同，應認被告之情形仍符合刑法第74條第1項第2款得宣告緩刑之情形，原審未宣告緩刑，亦有違誤等詞（本院卷第27-31、65、71頁）。經查：

⒈本案販賣第三級毒品未遂之正犯賴加翔，經原審法院以108年度訴字第30號判處有期徒刑10月，緩刑4年，有該判決書在卷可憑（本院卷第35-40頁），其所宣處之刑，雖較被告略低；惟賴加翔於該案中分別有：刑法第25條第2項未遂犯之減刑、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之減刑、同條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲之「減免其刑」等減刑事由（本院卷第38頁），其中毒品危害防制條例第17條第1項，依刑法第66條後段規定，得減輕至3分之2，其刑所得減輕之刑度較被告多（賴加翔之最低處斷刑得減至有期徒刑7月），且被告並不符合得宣告緩刑之要件（詳後述），自不得認被告為幫助犯所量處之刑較正犯賴加翔略高，即有違罪刑相當原則。

⒉按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。刑法第74條第1項第1款、第2款定有明文。查被告前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以108年度交簡字第996號判決宣處有期徒刑2月確定，並於108年7月30日易科罰金執行完畢，有其前案紀錄表在卷可稽，其於本案宣判前既已「因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」，且該次刑之宣告「執行完畢未逾5年」，自不符合上開得宣告緩刑之要件，被告上訴請求依刑法第74條規定宣告緩刑，並無理由。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官林永提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。