臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

何恭源

選任辯護人

陳倚箴律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第875號，中華民國109年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第13838號、16030號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何恭源明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有，亦明知甲基安非他命、大麻及愷他命別為毒品危害防制條例所列管之第二、三級毒品，不得非法持有及運輸，竟分別為下列犯行：㈠基於持有第一級毒品及第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107 年4 月26日前某日，在臺北市林森北路某麥當勞速食店內，以新臺幣（下同）6 萬至7 萬元不等代價，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿翔」之成年男子購入附表編號1 、2 、4 所示第一、二級毒品後而持有之，並藏放其位在新北市○○區○○路000號10樓之3 居所內（下稱上開居所）。㈡復基於運輸第二、三級毒品之犯意，於107 年4 月26日上午某時許，駕駛車牌號碼000-0000號廠牌賓士自用小客車（下稱上開車輛），至臺中市○○區○○○街00號天月人文休閒旅館306 號房內，以不詳價格，向真實姓名年籍均不詳綽號「兄仔」之成年男子購入附表編號3 、5 、6 所示第二、三級毒品後，於同日14時48分起自該處起運，行經國道一號，並於同日16時許運抵新北市○○區○○路0 段000 號市民廣場地下3 樓停車場。適因警方長期監控何恭源而得知前揭行蹤，遂於同日16時50分許，在上址停車場內，經其同意搜索後，當場在上開車輛內扣得附表編號3 、5 、6 所示毒品，再經何恭源同意搜索後，在其上開居所內扣得附表編號1 、2 、4 所示毒品，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力有無之認定：本件認定事實所引用之傳聞證據，經被告何恭源及其辯護人於原審準備程序及本院審理時，均表示不爭執其證據能力，復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

二、認定本案犯罪事實之證據及理由：訊據被告對於上開事實於原審及本院審理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局刑事警察大隊查獲現場蒐證暨扣案物相片72張、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年5 月30日調科字第10723013580、00000000000 號鑑定書各1 份、內政部警政署刑事警察局107 年6 月6 日刑鑑字第1070042709號鑑定書1 件、臺北榮民總醫院107 年6 月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡及第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈡各1 份、自願受搜索同意書2 紙、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄2 份、扣押物品目錄表2 件、牌照號碼ATX-0579號國道通行紀錄1 紙附卷可稽（見偵13838 卷〈下稱偵一卷〉第79至114 頁、偵16030 卷〈下稱偵二卷〉第143 、145 、147 至148 、152 、154 頁、偵一卷第37、53、39至49、55至67、75頁），堪認被告任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠關於罪名：核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪及同條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；被告就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪及同條第3 項之運輸第三級毒品罪。被告為運輸目的而持有第二級毒品之低度行為，應為運輸之高度行為吸收，不另論罪。被告就犯罪事實一、㈠所犯持有第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪係屬一行為同時觸犯上揭2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷；被告就犯罪事實一、㈡所犯運輸第二級毒品罪及運輸第三級毒品罪，亦屬一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以運輸第二級毒品罪處斷。被告上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上及運輸第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡關於刑之加重、減輕：⒈被告前因施用第二級毒品及持有第一級毒品等案件，經臺灣新北地方法院分別以105 年度簡字第7846號、106 年度簡字第6 號各判決判處有期徒刑5 月、3 月，經上訴駁回確定，合併定應執行有期徒刑7 月，並於106 年11月9 日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案記錄表在卷可憑（見原審卷第98至100 頁），是被告於執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪而為累犯，審酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，考量被告前多次犯施用或持有毒品罪經法院論罪科刑及入監執行，卻猶漠視法律之禁制規範，不顧毒品流通對於人體健康及社會治安之危害性，故意再犯罪質相近、情節更為嚴重之本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及運輸第二級毒品罪，顯見上開構成累犯事由之有期徒刑執行對被告未生警惕作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，認依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑尚不至於發生罪刑不相當之情形，是除運輸第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。⒉又被告就犯罪事實一、㈡之犯行，於偵查及審判中均已自白不諱（見偵一卷第161 至165 頁、原審卷第168 、201 至203 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並與前揭累犯加重事由先加後減之。

四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項、第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項、第51條第5 款之規定，及以行為人之責任為基礎，審酌被告上開持有毒品數量非微，且明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，如任其運輸除有助於毒品氾濫於社會，亦助長毒品非法流通、擴散，對社會所生危害重大，仍無視國家禁令，竟為本件運輸第二級毒品犯行，實應予非難，並考量本案被告所運輸毒品之數量甚鉅，其犯罪所生危害較高，自應就該犯罪所生危害從嚴予以評價；復斟酌被告前有多次違反毒品危害防制條例案件經科刑判決之前案素行，及於本院審理時坦承犯行而願意正視己過之犯後態度，堪認尚有悔意，兼衡被告自承其最高學歷為國中肄業之智識程度，先前從事油漆工，每日收入約1,200 至1,500 元，與女友及祖母同住，有1 名小孩之家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並定應執行刑有期徒刑5年。復說明：㈠扣案如附表編號1 、2 、4 及附表編號3 、5 所示之毒品，分別係被告前開所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及運輸第二級毒品罪所查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別在各該犯罪之主文項下宣告沒收銷燬之。㈡毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨可供參照。而違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，此為刑法第38條第1 項所明定。查扣案如附表編號6 所示第三級毒品愷他命3 包（驗餘淨重56.1207 公克，純質淨重53.1314 公克，係被告所涉犯本案運輸第三級毒品罪遭查獲之毒品，已如前開所認定，而運輸行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即不屬同條例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。㈢毒品危害防制條例第19條第2 項規定「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」依92年7 月9 日修正本條例，就第19條之立法說明：「第三項（105 年6 月22日修正移為第二項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第四條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」足見依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4 條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。所謂「專供」犯第4 條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4 條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪行為實現該構成要件者而言，若只是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院108 年度第4 次刑事庭會議決議要旨參照）。查車牌號碼000-0000號廠牌賓士自用小客車，為何信烽所有，車主登記亦為何信烽等情，有該車之車輛詳細資料報表（見偵一卷第115 頁），並據證人何信烽於偵查中陳述屬實（見偵一卷第157 頁），是上開車輛雖為本案被告所駕駛而運輸附表編號3 、5 、6 所示之毒品，然卷內並無證據證明該車係「專供」被告犯本案運輸毒品犯行所用，且該車亦非被告所有，是依上開說明，爰不予宣告沒收。㈣至於扣案之IPHONE行動電話4 支、WIFI分享器2 臺、訊號遮斷器2 個、夾鏈袋1 包、現金5 萬5,000 元、電子磅秤3 臺、1 號分裝袋1 包、3 號分裝袋1 包、大麻葉圖案分裝袋1包、房屋契約租賃書1 份，則查無證據足認與被告所為本案犯行有關，亦非違禁物，故不予宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。