臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蔡智帆

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第2804號，中華民國109年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第5297號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

蔡智帆知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年9月10日下午6 時許，在桃園市中壢區某友人車內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，燃燒吸食其產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

理由

一、上開事實，業據上訴人即被告蔡智帆於警詢、偵訊、原審準備程序、審理及本院審理時坦承不諱（毒偵卷第19、105頁反面，原卷第72、78頁，本院卷第66、67頁），且被告前開採集之尿液，送驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年10 月9日出具之濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液編號：E000-0000號）、檢體監管紀錄表在卷可稽（毒偵卷第53、55、111頁）；復被告遭扣得之透明結晶1 包（含袋毛重0.33公克，鑑驗取用0.0029公克，驗餘毛重0.3271公克），經送鑑驗結果，確含有甲基安非他命之成分，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年10 月8日出具之濫用藥物檢驗報告（毒偵卷第113頁）附卷可參，足徵被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、被告前於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度毒聲字第1016號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年3 月12日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以98年度毒偵緝字第47號為不起訴處分確定。又被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之100 年間，復因施用毒品案件，經原審法院以100 年度壢簡字第2249號判處有期徒刑2 月確定，嗣經原審法院以101 年度聲字第3463號更定其刑為有期徒刑3 月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第25、27、47頁）。是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既曾於5 年內再犯施用毒品罪，則其所為本件施用毒品犯行，核非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應予追訴、處罰。

三、論罪：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前後持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。查被告㈠於102 年間因施用毒品案件，經原審法院以102 年度壢簡字第1594號判決判處有期徒刑6 月確定；㈡又因施用毒品案件，經原審法院以103年度審易字第622 號判決判處有期徒刑6 月確定；㈢再因施用毒品案件，經原審法院以103 年度審易字第1779號判決判處有期徒刑7 月確定，上開㈠至㈢各罪刑經原審法院以103 年度聲字第5186號裁定定應執行刑有期徒刑1 年5 月確定；㈣另因違反藥事法案件，經原審法院院以104 年度審簡字第128 號判決判處有期徒刑3 月確定，與上開有期徒刑1 年5 月入監接續執行後，於104 年6 月5 日縮短刑期假釋出監，於104 年11月19日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第30至33、45頁），被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑之罪，為累犯，衡酌被告已因施用毒品罪而經法院判刑並執行，與本案犯罪類型完全相同，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認被告本案犯行依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒及刑之執行，本應澈底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該，惟念及其犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑8月。另說明：㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘毛重0.3271公克，含包裝袋1 只），係供被告本案施用所查獲之毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之，另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；㈡毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。

五、被告上訴意旨主張其自始坦承犯行，請求援引刑法第59條予以減輕並從輕量刑云云。惟原審判決於量刑時，業已審酌被告坦承犯行之犯後態度。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。至是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。本案被告施用毒品，客觀上無犯罪之情狀顯可憫恕之情形，原判決未依刑法第59條酌量減輕其刑，要無違法或不當。另量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任意指為違法。原審已就量刑刑度詳為審酌並敘明理由如上，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法　官 宋松璟