臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

葉永銘

選任辯護人

陳姿陵律師

王妙華律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第418 號，中華民國107 年9 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第19400號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院決如下：

主文

事實

一、葉永銘知悉大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、栽種，而大麻種子雖非列管之第二級毒品，卻係行政院依懲治走私條例第2 條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 項第3款所列之管制進出口物品，不得運輸及私運進口。竟與真實姓名、年籍不詳之成年人，共同基於運輸大麻種子及私運管制物品進口之犯意聯絡，由葉永銘於民國105 年12月間某日，利用電腦連接網際網路至英國某不詳網站，以相當於新臺幣（下同）1,900 元價值之虛擬貨幣「比特幣」，訂購大麻種子10顆，並提供其英譯姓名「Yeh Yungming」為收件人，以其住處「12F-2,No.175 Ghong Yuan Rd Linkou Dist NewTaipei city 244 Taiwan」（即新北市○○區○○路000 號12樓之2 ）為收件地址，再由該成年人利用不知情之郵務人員，自英國將大麻種子10顆以航空快遞貨運方式運輸、私運來臺（上開私運管制物品進口部分已判決確定）。葉永銘取得上開大麻種子後，即上網學習栽種大麻之技術，並意圖供自己施用，而基於栽種大麻之犯意，購買如附表編號1 至6所示大麻栽種用具，自106 年6 月12日起，至同年月26日8時20分遭查獲時止，在上址住處內，栽種如附表編號7 所示大麻10盆。其間，葉永銘為回臺南照顧父親，遂委託具幫助栽種大麻犯意之楊可聿（業經原審判處有期徒刑1 年6 月、緩刑4 年，上訴本院後撤回上訴確定），自106 年6 月13日至同年月26日8 時20分遭查獲時止，在上開葉永銘住處，協助為栽種之大麻澆水。

二、嗣於106 年5 月8 日14時50分許，財政部關務署臺北關松山分關因執行郵件檢查，查扣葉永銘另郵購運輸入境第二級毒品裸頭草辛（此部分走私、運輸第二級毒品犯行已判決確定），循線於106 年6 月26日8 時20分許，由法務部調查局航業調查處基隆調查站人員持臺灣新北地方法院核發之搜索票，前往葉永銘上開住處執行搜索，當場查扣附表所示之物，而知悉上情。

三、案經法務部調查局航業調查處基隆調查站報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、審判範圍：檢察官原起訴被告葉永銘涉犯共同私運管制物品罪（起訴書事實欄一㈠部分），栽種大麻罪（起訴書事實欄一㈡部分）、持有第二級毒品罪（起訴書事實欄一㈢部分），共同運輸第二級毒品罪(起訴書事實欄一㈣部分)。原審判決後，檢察官並未上訴，被告則就全部犯罪事實提起上訴。其中起訴書事實欄一㈢持有第二级毒品部分經本院駁回上訴確定；另起訴書事實欄一㈠共同私運管制物品、㈣共同運輸第二級毒品部分，經本院判決後，被告上訴最高法院亦經駁回確定；而起訴書事實欄一㈡栽種大麻部分，則經最高法院發回本院更審。是本院審理範圍僅起訴書犯罪事實一㈡之栽種大麻部分。

二、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均有證據能力。

㈡另本判決所援引之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，對於該等證據均未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告葉永銘於本院審理中，固坦承於上揭時、地，栽種如附表編號7 所示10盆大麻之事實不諱；但矢口否認被訴意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行；辯稱：伊係研究心理學，並開設工作坊，因某些特定迷幻植物可以靜心，對意識有所影響，伊係為研究始種植大麻，並無造毒品供施用之主觀犯意云云。辯護人則為被告辯護稱：被告係心理學碩士，從事身心靈開發工作超過10年，工作中發現靜心可改變人體意識；被告在調查局筆錄中提到大麻酊跟大麻油，係因在研究過程中發現不同型態迷幻植物，對於意識改變效果跟程度都不一樣，為瞭解其中差異性與效果，始種植大麻。被告係透過靜心課程去取代迷幻毒品，沒有栽種大麻之主觀意圖，且本案並無查扣任何製造毒品之器具，不能證明被告有製造毒品之意圖云云。

二、惟查：

㈠被告於106 年6 月12日某時起，至同年月26日8 時20分遭查獲時止，在新北市○○區○○路000 號12樓之2 住處內，栽種如附表編號7 所示大麻10盆等事實，業據被告供承在卷，核與證人楊可聿於調詢、偵查、原審及本院前審供述情節相符；此外，並有財政部關務署臺北關106 年5 月8 日函、扣押貨物收據及搜索筆錄、法務部調查局航業調查處基隆調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、網路查詢大麻種植相關資料翻拍畫面、手機通訊軟體對話內容翻拍畫面、法務部調查局106 年7 月14日鑑定書在卷可稽，復有附表所示栽種工具扣案可證。又第二級毒品第24項規定：大麻（Cannabis、Marijuana、Marihuana）【不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品】【Doesnotinc lude thematurestems of entire cannabis plants and their products（except resins）and products of the seeds of entire can nabisplansthat are not capable of germination.】；而法務部調查局於106 年7 月14日鑑定書載明扣案「大麻植株」經驗出含第二級第24項毒品大麻成分。綜上，足認被告供稱於上揭時、地，種植大麻等情，堪以認定。

㈡被告執前詞置辯，並舉證人即國立成功大學心理系教授胡中凡為證。則本件應審究者，厥為被告栽種大麻，主觀上是否意圖供製造毒品之用？茲析述如后：

⒈大麻種子雖非第二級毒品，然仍係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 項第3 款所列之管制進出口物品，被告縱欲研究迷幻植物對人類意識影響，亦應依相關法令取得主管機關核準，始得為之。此觀證人即國立成功大學心理系教授胡中凡於本院審理中證稱：伊係心理系主任，該系胡書榕老師係作大麻功效之研究，伊為系上主管，幾乎每一年都要簽署他們的管制藥物文件。伊對如何取得研究用大麻不清楚，但知道管制上是很嚴的。臺南市的衛生單位有一個機關是負責管制這個，向他們提出申請，而且要定期呈報使用的狀況及用量，這些量的管制很清楚等語甚明。被告既未向相關單位提出申請，合法取得大麻，自不得以其係研究使用，而認無主觀犯意。

⒉又證人胡中凡雖證稱：伊與被告在大學時代即認識，被告是心理研究所的研究生，伊擔任系上助教。被告畢業服兵役後，曾至義大利唸書，回國後，印象所知曾擔任船員、藝廊工作人員，之後即從事身心靈潛力以及提昇這方面的工作。被告是長期在研究心理潛力領域，這10幾年都在從事身心靈潛力發展領域之工作。就伊所知，被告沒有施用大麻的習慣，也沒有提過本身有在施用大麻。被告有無跟伊聊過對於大麻跟意識形態改變之關連性。最早是在研究所念書時，伊擔任助教，所以很多研究、論文之行政工作、課程均由伊安排 ，被告對意識部分之演講即展現興趣，這在20多年前是非常重要的心理學議題。意識的改變或是意識轉換之類的議題很多，但學校對這塊的研究不是很強，故對這些運作、機制對意識的影響方面知識很少，所以在團體討論的時候，大概是有一搭沒一搭的聊到，印象中這是被告對此有興趣最遠的部分。之後伊學成歸國，當時成大心理系剛成立第二年，老師很少、領域很少，因為心理系有很多領域，有臺大的學妹，就是我們系上的胡書榕教授，她就是作大麻的研究，所以伊後來與被告碰面時，就會聊我們系上的發展，做什麼題目，加上伊做發展心理學，當時對於ADHD就是過動兒，還有自閉症研究，也有跟被告提到有一些療程，或治療的方法，是使用大麻。所以在發展心理學或生理心理學這塊領域，有跟被告分享過。也建議過被告回學校念書。因被告是臺南人，常常回臺南，被告到學校找伊時，伊都會介紹一下學校的發展，被告曾詢問心理學跟意識轉換的研究現在在做哪些東西，伊曾建議可以了解一下胡書榕老師的研究。國外對於大麻的效果與意識行態的改變研究非常多，這一直都是心理學很熱門的話題，因為這跟醫療裡面，跟發展心理學裡天生疾患的問題有關。他們一直在擴張大麻樹它的功效，因為大麻樹其實有很多種類型，它對意識的改變也好，對於病況的改善也好，甚至對於發展遲緩的兒童的一些療效也好，他們其實有非常高科技的研究方向。我覺得的確臺灣是要多一點這方面的研究。被告在閒聊中有提過大麻跟意識形態改變有興趣，也曾專門來找伊討論這個問題，但伊不知道被告如何取得大麻，亦不知被告種植大麻等語（見本院更一卷第258 至263 頁）。是被告或有其研究動機，但非以合法管道取得大麻，即有可議。況被告既思瞭解大麻對意識改變之影響，顯非靠「觀賞」大麻植栽即可達成，當係待長成後製成大麻成品施用。是被告係為供自己施用，意圖供製造毒品之用，而栽種大麻甚明。證人胡中凡所證，尚不足為有利被告之認定。

⒊按刑事法上所謂意圖，係主觀違法之犯罪構成要件，茍基於特定目的而從事特定之行為者，即可成立該特定之罪，不以其意圖之實現為完成犯罪之必要條件。本件被告係意圖製造而栽種大麻，尚未進入製造毒品階段，即被查獲，故本件沒查獲製造大麻的器具如研磨機或者是烘乾機或萃取的器具等，尚合乎目前市面上常見製造毒品流程。是本件辯護人以本案並無查扣任何製造毒品之器具，即謂被告無供製造毒品之用意圖云云，並非有據。

㈢被告以上所辯各節，核屬事後係卸責之詞，不足採信。被告為供自己施用，意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，事證明確，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告行為後，因毒品危害防制條例對裁種大麻之行為，一律依據該條例第12條第2 項規定加以處罰，得處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。惟其具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植者，涵蓋範圍極廣，對違法情節輕微之個案，例如栽種數量極少且僅供己施用，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，有過苛處罰之虞，且亦無足與為牟利而大量栽種大麻之犯行有所區別，故參照司法院釋字第790 號解釋意旨，增訂第12條第3 項，對於因供自己施用而犯第2 項所定之罪，且情節輕微者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金，以達罪刑均衡之目的，並配合第3 項之增訂，原第3 項未遂犯之規定則移列為第4 項，並酌作文字修正，業於110 年5 月4 日經總統以華總一義字第11100037511 修正公布，同年5 月6 日生效。而本件被告栽種大麻之數量極少，係供自己施用，業如前述，情節輕微，經比較修正前後之規定，以修正後之規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書，應依修正後規定處斷。

㈡被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻，係欲供己施用，數量僅10盆，情節輕微，其對社會秩序之危害，尚非巨大。核其所為，係犯修正後毒品危害防制條例第12條第3 項之栽種大麻罪。被告自開始栽種大麻時起，至調查站人員查獲日止，其栽種大麻之行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，僅論以單純一罪。

㈢另懲治走私條例之禁止私運管制物品罪所保護之法益，係國家免於因管制物品不法進入國內後，對社會安全造成破壞；然禁止意圖供製造毒品之用而栽種大麻所保護之法益，則係國民心理、身體之健康，故二者所侵害之法益並不全然相同。被告將上開管制物品大麻種子私運進口輸入臺灣地區，即已成立私運管制物品大麻種子進口罪（此部分犯行已判決確定），與其嗣後意圖供製造毒品之用而栽種大麻，時序上已有先後之分，且所犯上開私運管制物品進口及意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，行為態樣互異，非僅有一行為，彼此程度不相關連，並無必然伴隨有高度行為與低度行為、重行為與輕行為、前階段與後階段行為、部分行為等關係存在，兩者間亦非犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分在內，無吸收關係可言，自不受前案私運管制物品進口確定判決效力影響，附此敘明。

三、原審詳加調查，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告行為後，毒品危害防制條例第12條關於栽種大麻罪部分已有所修正，原判決未及審酌修正前後之規定適用法律，自有未洽。被告以其無主觀犯意，上訴矢口否認犯行，依前揭各節說明雖無理由，但原判決關於此部分適用法規既有可議之處，仍無可維持，應撤銷改判。爰審酌被告素行尚佳，栽種大麻之動機，對客觀行為均坦承，犯罪後態度尚稱良好，兼衡其犯罪所生危害、生活、家庭、經濟狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：

㈠按犯第12條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案如附表編號1 至6 所示之物，係供被告栽種大麻所用，業據被告供承在卷，均應依上開規定沒收之。

㈡次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。大麻雖屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。故大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品。本件扣案如附表編號7 所示之大麻植栽10盆，於查獲時其中3 盆已長成植株、另7 盆則係尚未發芽之大麻種子，均難認係第二級毒品，惟仍屬違禁物，應依上開規定沒收之。又被告運輸大麻種子後持有大麻種子（此部分已確定），復意圖供製造毒品之用而栽種之，因其持有大麻種子係行為之繼續，無從割裂分別由運輸及意圖供製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收，僅能由其後意圖供製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收，爰在本案犯罪下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，毒品危害防制條例第12條第3項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第38條第1項，判決如主文。 本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官董怡蓁到庭執行職務。