臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

周智祥

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第667號，中華民國108年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵緝字第9號、臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第2548號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周智祥前因施用第二級毒品案件，經原審法院以100 年度毒聲字第985 號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後（該裁定雖經本院以100 年度毒抗字第356 號裁定撤銷發回，仍由原審法院以103 年度毒聲更字第3 號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒確定），認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官向原審法院聲請強制戒治，經原審法院以103 年度毒聲字第468 號駁回聲請確定，嗣於民國103 年5 月23日釋放出所，並經新北地檢署檢察官以107 年度毒偵緝字第177 、178 、179號為不起訴處分確定。嗣於107年間再因施用毒品案件，經原審法院以108年度審訴字第174號判決就施用第一級毒品罪，判處有期徒刑6月；就施用第二級毒品罪，判處有期徒刑2月，定應執行有期徒刑7月（不構成累犯）。詎其仍不知悔改，知悉海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例所規範之第一級、第二級毒品，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年4 月16日8 時許，在其位於新北市○○區○○○路00巷00號之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；並於吸食甲基安非他命完畢後，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因捲入香菸內燃燒吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣警方因另案於107 年4 月16日21時45分許，持臺灣臺北地方法院所核之搜索票至周智祥任職位於臺北市○○區○○路000 號之舊五金行執行搜索時，起獲周智祥之老闆鄭全勝（另案審理）所有甲基安非他命吸食器，及在場薛建盛（另案審理）隨身包包內起獲毒品海洛因、甲基安非他命各2包，經周智祥同意隨警返回新北市政府警察局蘆洲分局（下稱蘆洲分局），復同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，且於偵查犯罪機關之公務員發覺其為犯人前，主動向員警自首，而接受裁判。

二、案經蘆洲分局報告臺灣新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、查上訴人即被告周智祥前因施用毒品案件，有如事實欄所述經法院裁定送觀察、勒戒執行完畢及論罪科刑之情形，有本法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既曾經觀察、勒戒執行完畢釋放後及論罪科刑，5年內又犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，應依法追訴處罰，檢察官對被告提起公訴，自屬合法。

二、證據能力：

㈠本判決所引用供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序中均表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第83-85頁），迄於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，審酌該等供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據要屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均有證據能力。

㈡被告於本院審理時固辯稱：被告並不願意採尿，是基於尊重員警為公職人員因而配合採尿，並已於勘察採證同意書寫「我不願意但我還是配合警方」；且員警並未於被告身上查獲任何毒品，即扣押被告帶至蘆洲分局，則於被告自由行動受限下，無論員警是否以言語脅迫被告，只要警察態度強硬，如被告不於勘察同意書上簽名捺印即可能會有嚴重後果，員警以強硬態度誘逼被告需於勘察同意書上簽名按捺指印，再強逼被告採尿，本案採尿違法，應無證據能力云云。經查：

⒈被告於107年4 月16日21時45分許，因警方偵辦另案（即鄭全勝、薛建盛違反毒品危害防制條例等案件）持搜索票至臺北市○○區○○路000 號執行搜索時，因被告在場，經警帶回蘆洲分局。復於同日23時30分許，在勘察採證同意書上簽名捺印，並於其上記載「我不願意但我還是配合警方」之文字後，親自排放尿液（尿液編號I0000000號）交由警方採集送驗等節，業據被告於警詢時所是認，此有勘察採證同意書及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：I0000000號，下稱檢體編號對照表）各1 紙在卷可佐（見臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵字第2548號卷〈下稱毒偵卷〉第27、29頁），此部分事實，堪以認定。

⒉又被告為鄭全勝之員工，此有被告與鄭全勝之警詢筆錄在卷可佐（見毒偵卷第6頁背面、13頁）。證人即負責偵辦本案之員警黃瑞浩於原審審理時證稱：我們一開始聲請搜索票，搜索的範圍就是被告任職公司的整棟樓跟他老闆，我們當時是先在外面觀察，等被告跟他老闆（即鄭全勝）已經要關店打烊要上樓的時候，我們就出示搜索票開始執行，因為現場有扣到毒品，薛建盛跟鄭全勝承認毒品是他們的，所以在場的人我們都先帶回隊上製作筆錄跟採尿，我們有跟被告講因為他是在場人，要製作筆錄、採尿，被告回警局時沒有拒絕，也沒有說他不要回去，我們把被告帶回去沒有上手鐐、腳銬，被告做完筆錄不同意採尿的話，他們雖然是在場人，可是我們沒有強制一定要他採尿，我也沒有說你一定要給我採尿，你不採尿我就把你怎麼樣這些話，被告是同意採尿，並沒有說不同意採尿等語（見原審法院108年度訴字第667號卷〈下稱原審卷〉第107-109、113-114頁）。觀證人黃瑞浩上開證述可知，黃瑞浩等員警於107 年4 月16日21時45分許，持搜索票至臺北市○○區○○路000 號執行搜索扣得毒品，被告在場未拒絕隨同員警返回警局製作筆錄及採尿，期間並未遭員警以手銬、腳銬等戒具拘束行動自由，返回警局後亦同意採集尿液送驗，而無遭員警脅迫強制採尿之情形等節，應堪認定。是被告辯稱其遭員警強制帶回蘆洲分局，並因礙於行動自由受限，員警態度強硬而配合員警採尿，且員警表示若不採尿就不讓被告回去云云，為被告卸責之詞，實難予採信。

⒊復審之被告係智慮成熟，有相當社會經驗之成年人，曾有多次施用毒品前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可按（見本院卷第29-48頁），及依被告之年紀、社會經驗、教育程度，應得以理解於勘察採證同意書上之「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願」欄位處按捺指印並簽署姓名之意思與所生之效果，而可自行決定選擇同意。況被告同意採尿之動機，究係基於何種考量，均係被告在做成同意採尿決定過程中之內心想法。本案員警於107年4月16日21時45分許至臺北市○○區○○路000 號處所搜索，被告同意隨同員警至蘆洲分局，且未遭員警以手銬、腳銬等戒具拘束其行動自由，已如前述，是被告辯稱因尊重警察為公職人員配合員警，且擔心和員警衝突對己不利因而配合採尿，惟此係被告決定同意採尿過程中之內心想法，縱被告於勘察採證同意書記載「我不願意但我還是配合警方」等文字，然被告既已於勘察採證同意書「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願」欄位處按捺指印並簽署姓名，足認被告同意採驗尿液，要難謂本案員警有未經同意對其違法採尿之情事。

⒋綜上，堪認員警並未以強制方式，將被告帶往蘆洲分局，且被告係出於其自由意志簽署勘察採證同意書，已明確同意親自排放尿液封緘送驗，是本案警方採集被告尿液之程序難認有何違法或不當之處，被告經採集之尿液及送驗後所取得之濫用藥物檢驗報告，均有證據能力。

㈢本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告周智祥矢口否認有何施用第一、二級毒品等犯行，辯稱：我於採尿前2 天、前4 天沒有施用第一、二級毒品，我是請真實姓名、年籍不詳，綽號「阿宏」的人，幫我去臺北市松山區慧明診所拿戒海洛因的舌下錠吃云云。經查：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢時自白供承不諱（見毒偵卷第7 頁），且其於107 年4 月16日23時30分許，在蘆洲分局內同意親自排放、封緘尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）進行初步篩檢及確認檢驗之結果，確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應（施用海洛因經水解呈嗎啡反應），即安非他命濃度為2327ng/ml、甲基安非他命濃度為3473ng/ml 、嗎啡濃度為727ng/ml等節，有勘察採證同意書、檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司107 年4 月30日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：I0000000號）各1 份在卷可按（見毒偵卷第9 、27、29頁），此部分事實，應堪認定。

㈡又按尿液檢驗結果之正確性，可能受到諸多因素之影響，例如檢體簽收、處理、分析、文件處理及各檢驗單位所訂定之CUTOFFVALUE （即「閾值」）不同等，均會影響到最後結果之判讀，而一般實驗室檢驗尿液毒品成分時，第一步驟為利用免疫分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於閾值，即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於閾值，則須採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，目前國內常用之確認試驗方法，分別有免疫學分析法、TOXI-LAB（毒物層析法）、GC（氣體色層分析法）、GC /MS（氣相層析質譜儀分析法），其精密度之高低依序為GC /MS、GC、TOXI -LAB 。所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」，「氣相層析儀」係將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（detector）測定後，表現出不同的滯留時間（retension time），利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」則為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上若扣除人為之因素，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，足以排除偽陽性反應之可能性。

㈢再按海洛因經施用或經注射入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時；甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集尿液時間之長短，惟依上述資料判斷，最長可能不會超過4 日等節，此為本院審理是類案件於職務上所知悉之事項。參以被告於警詢時明確供承：我於107 年4 月16日8 時許，在新北市○○區○○○路00巷00號家中，將少許安非他命放入玻璃球內，再以火燒烤玻璃球吸取所產生之白煙，再把海洛因滲入香菸內點燃施用等語（見毒偵卷第7 頁）。是以，本件被告之尿液檢體，既經氣相層析質譜儀確認檢驗結果呈現嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命藥物陽性反應，已足排除被告因服用其他藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，且本案既無證據可證明有何人為因素導致氣相層析質譜儀分析法檢驗結果有誤，被告並於警詢時就本案犯罪事實坦承不諱，足認被告於107 年4 月16日8 時許，在其新北市○○區○○○路00巷00號之住處內，確有先後施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因各1 次之行為，自無疑問。

㈣被告固辯稱：我於採尿前有服用戒海洛因的舌下錠云云。然查，海洛因屬鴉片類毒品，目前行政院衛生署（現已改制為行政院衛生福利部）「鴉片類物質成癮替代療法作業基準」（現已修正為「鴉片類物質成癮替代治療作業基準」）核准之替代療法藥物，以「美沙冬鹽酸鹽（Methadone HCL ）」及「丁基原啡因鹽酸鹽（Buprenorphine HCL ）」為主，該二製劑均未含嗎啡或可代謝成嗎啡之海洛因、可待因成分，服用後於尿液中不致於檢出嗎啡、可待因成分；安非他命及甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命及甲基安非他命，因此被告服用衛生福利部核可上市之藥品後，其尿液以氣相層析質譜分析法（GC/MS）檢驗，不會產生甲基安非他命或安非他命陽性反應之結果等節，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年10月22日管檢字第0960010729號函文及法務部法醫研究所108 年8 月27日法醫毒字第10800041710 號函附卷可按（見原審卷第61、63頁）。是以，被告所辯其服用戒治海洛因之舌下錠，尿液中並無檢出嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應之可能性，被告前開所辯，顯係事後諉責之詞，要無足採。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開施用第一、二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪與刑之加重減輕事由：

㈠查海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例所規範之第一級、第二級毒品，不得非法施用。核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用前、後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應各別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡本件被告符合自首之要件：

⒈按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）；自首者於自首後，縱又為為與自首時不相一致之陳述，甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力（最高法院88年度台上字第877號、最高法院95年度台非字第20號判決意旨參照）。

⒉經查，本案承辦員警搜索臺北市○○區○○路000號，係因鄭全勝涉嫌違反毒品危害防制條例，而以該處所及鄭全勝為搜索對象，此有臺灣臺北地方法院107年聲搜自第00399號搜索票可稽（見本院卷第63頁）。又證人即承辦員警黃瑞浩於原審證稱：我們當時聲請搜索票是因另一名被我們查獲持有、施用毒品的犯嫌丁恊裕供出上游並帶我們至現場，就是當時我們主要的搜索目標鄭全勝；我們一開始聲請搜索票，搜索的範圍就是被告公司跟他老闆（即鄭全勝）公司任職的整棟樓，1樓為舊五金行店面；我們當時是先在外面觀察，等被告跟他老闆已經要關店打烊要上樓的時候，我們就出示搜索票開始執行，因為現場有扣到毒品，薛建盛跟鄭全勝承認毒品是他們；並未從被告身上查獲毒品等語（見原審卷第107-110頁）。另於該日搜索尚扣得安非他命玻璃球吸食器、安非他命吸食器，然其分別為鄭全勝、薛建盛所有，此有107年4月16日扣押物品目錄表附卷可參（見本院卷第73頁）。是本案員警係因鄭全勝違反毒品危害防制條例而於107年4月16日21時45分許搜索臺北市○○區○○路000號，且於展開搜索時，僅見被告與其老闆鄭全勝欲從1樓上樓而未發現被告有其他涉犯施用毒品之行跡，亦未自被告查獲持有毒品或施用毒品之器具，應認尚無確切根據而合理懷疑被告有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行。再員警於107年4月16日23時30分許徵得被告同意採尿送驗，被告在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未得悉採驗尿液呈何種毒品反應而發覺其犯罪前，即於同日警詢時主動坦承有本案施用第一、二級毒品犯行並而接受裁判，此有被告之警詢筆錄1 份在卷可稽（見北檢毒卷第7 頁）；另揆諸上開說明，縱事後又為與自首時不相一致之陳述而否認犯罪，仍不能動搖其自首效力，足認被告係對於未發覺之施用第一、二級毒品犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定均減輕其刑。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審經審理結果，認被告上開之犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒程序，仍未能完全戒絕毒癮，竟再犯本案施用毒品罪，顯見其戒毒意志不堅，又施用毒品對於社會秩序固有間接影響，惟本質上尚屬自我戕害行為，兼衡被告之生活狀況、智識程度、犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、有期徒刑6月，且均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準如原判決主文所示。經核尚無不合，量刑之宣告亦稱妥適。

㈡被告上訴意旨猶執前詞主張員警採尿不合法云云，然綜觀證人即承辦員警黃瑞浩於原審之證述可知，被告在場未拒絕隨同員警返回警局製作筆錄及採尿，期間並未遭員警以手銬、腳銬等戒具拘束行動自由，返回警局後亦同意採集尿液送驗，而無遭員警脅迫強制採尿之情形等節，且被告為智識成熟具社會經驗，並曾有毒品前科之人，而應知於勘察採證同意書按捺指印與簽名之意思與效果為何，至被告稱因尊重員警為公務員而配合員警採尿僅屬其決定是否採尿之動機，是難認本案員警採尿不合法，已如前述，是被告上訴意旨所稱自非可採，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。