臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳振和

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度審訴字第407號，中華民國109年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字第181號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國107年間因施用第一級、第二級毒品案件，經士林地檢署檢察官以107年度毒偵字第1439號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自107年7月12日起至108年7月11日止，嗣經本署檢察官於107年12月7日撤銷緩起訴處分。仍不知悔改，基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於108年12月13日下午2時39分許回溯96小時內某時許，在臺北市○○區○○路000號4樓住處，以將海洛因、甲基安非他命放入玻璃球內，再點火燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年12月13日下午1時10分許，行經臺北市士林區中山北路7段14巷50弄前時，為警盤查，發現甲○○因另案通緝，遂當場逮捕並帶回派出所採集尿液送驗，結果安非他命類、鴉片類陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌、同法第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪嫌處斷等語。

二、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35-1條條文，經總統於109年1月15日公布、同年7月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：

㈠毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另增訂同條例第35條之1第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理，合先敘明。

㈡觀諸毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修法理由略以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第20條第3項、第23條第3項等語。可知本次修法對於施用毒品者，認具有病患性犯人性質，對初犯採觀察、勒戒或強制戒治等治療方式以戒除其身癮及心癮，並放寬施以觀察勒戒或強制戒治之適用時機，倘前述觀察、勒戒或強制戒治後「3年後再犯」，顯見前所實施治療方式已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新，應裁定觀察勒戒，以協助施用者徹底戒除毒癮。但對於第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，應適用同條例第20條第3項，抑或同條例第23條第2項規定處理，法律並未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法條之文義解釋，參諸觀察、勒戒等治療處置乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，其目的無非希望施用毒品者能戒斷毒癮，改變其病態行為，在憲法保障人身自由、生存權、健康權等基本人權之規範下，由國家在資源許可的範圍內，善盡維護國民身心健康的最低限度保護義務，且最高法院已明示該院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議，不再供參考（見最高法院109年8月11日第3次刑事庭會議決議及多數見解），應認第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，足認前開治療療程已收初步實效，應重啟處遇程序，再予觀察、勒戒或強制戒治之機會（最高法院109年度台上字第3240號、第4105號判決意旨參照）。

㈢又毒品危害防制條例第24條固於109年1月15日修正公布，迄未經行政院公告施行日期，亦即修正前規定「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之」仍為現行有效之規定。是毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，就18歲以上施用毒品者進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命戒癮治療緩起訴」雙軌制，立法者旨在設計多元處遇，以達對施用毒品者有效治療、戒毒自新之目的，究應採機構或社區處遇方式，立法者賦予檢察官裁量權，「得」依職權於個案中具體審酌決定。準此，在同條例第20條第3項及第23條第2項修正施行後，有關同條例第24條規定之解釋及適用範圍，勢須參酌上揭修法意旨，在現行規範文義範圍內配合調整，以貫徹前述修法目的。從而，在施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於職權，就修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項及修正前毒品危害防制條例第24條等規定、立法目的，妥為斟酌、裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於此，法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅為有限之低密度審查。

三、次按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。而初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，或第3犯（或第3犯以上）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，依現行毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，本於上開對具治療成效之病患性毒品犯人，期能藉由強制治療之保安處分或社區處遇，戒除其身癮及心癮之立法本旨，均應經檢察官審酌、裁量採取「觀察、勒戒或強制戒治」或「附命戒癮治療緩起訴」之前置程序，行為人在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，3年內再犯同條之罪，或有第24條第2 項經撤銷緩起訴處分者，始符合檢察官應依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件，否則即與法定訴追之要件不符，縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影響（最高法院109年度台上字第3777號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」之文義，所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，準此，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌、裁量後決定聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量，自不宜逕依同條例第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形而依職權裁定觀察、勒戒（或強制戒治）後為被告免刑之判決，應依首揭說明，認為本案訴訟條件欠缺且無從補正，為不受理之判決。至修正後毒品危害防制條例第35條之1之立法理由固載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。立法者於立法說明所為立法指示，固為法律解釋方法之一種，然「法官應依據法律獨立審判」、「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，憲法第80條、刑法第1條均有明文，是法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據。本院審酌本次毒品危害防制條例修法本旨及理由，認施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於立法者所賦予之裁量權，依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，業如前述，則毒品危害防制條例第35條之1之立法理由認是類案件於修正施行前已繫屬於法院，法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治等旨，致使檢察官未及審酌、行使前揭裁量權，剝奪被告可能受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，與同條例第20條、第23條之修正意旨及同條例第24條之立法本旨是否相合，尚非無疑，附此說明。

四、原審認定被告施用第一級毒品犯行，事證明確，據以論罪科刑，固非無據。惟被告甲○○前於87年間，因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第392號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在87年8月19日釋放出所，並經士林地檢署檢察官以87年度偵字第7276號為不起訴處分確定；又於89年間，因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第1881號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在89年11月28日釋放出所，並經士林地檢署檢察官以89年度毒偵字第2052號為不起訴處分確定；復於95年間，因施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第323號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以96年度毒聲字第73號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經評定戒治處遇成效為合格而無繼續戒治之必要，於96年11月19日釋放出所，並經士林地檢署檢察官以96年度戒毒偵字第87號為不起訴處分確定；被告嗣於106、107年間因施用第一級、第二級毒品案件，先後經士林地檢署檢察官以106年度毒偵字第1234號、107年度毒偵字第1439號案件為緩起訴處分確定，嗣因於緩起訴期間內仍施用第一級毒品，視為未完成戒癮治療，經該署檢察官以107年度撤緩字第218、219號撤銷上開緩起訴處分確定，並以108年度撤緩毒偵字第4 號、第5號提起公訴，並經原審法院以108年度審訴字第453 號判決判處罪刑確定在案；被告雖有前述因施用毒品案件經法院判處罪刑確定之情形，但自96年迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之執行，另雖有經檢察官為「附命緩起訴」處分之情形，惟其並未完成戒癮治療，有上開不起訴處分書、緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、本院被告前案紀錄表在卷可憑，則本案被告被訴於108年12月13日下午2時39分許回溯96小時內某時許以燒烤玻璃球內毒品吸食煙霧方式同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，係於108年12月13日下午2時39分許回溯96小時內某時許，距其最近1次犯施用毒品經依法停止戒治釋放之「96年11月19日」，期間已逾3年，揆諸前揭說明，自應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用修正後毒品危害防制條例等相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事，應認檢察官就被告施用第一、二級毒品犯行提起公訴之起訴程序屬違背規定，且無從補正，原審未及適用新法諭知不受理之判決，而逕為諭知被告有罪之實體判決，尚有未合。被告以原審量刑過重為由提起上訴，雖未指摘及此，惟原審判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，改諭知不受理之判決，且不經言詞辯論為之。至本案被告施用第一、二級毒品犯行是否符合毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，檢察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，附此敘明。　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第307條、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官劉畊甫提起公訴。