臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

彭文進

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第837號，中華民國108年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度撤緩毒偵字第228號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、彭文進前因施用毒品經觀察、勒戒，執行完畢後5 年內復因施用毒品案件，經法院論罪科刑在案。詎未戒除毒癮，仍基於施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年6月29日晚間6時許，在新竹縣○○鄉○○路00巷00號住處，以將海洛因捲入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1次，及將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日晚間10時30分許，在新竹縣○○鎮○○路○段00號為警查獲，並扣得海洛因2包（驗前淨重1.36公克）、甲基安非他命6包（驗前淨重7.3929公克）、分裝袋6個，經採集尿液送驗，呈海洛因、甲基安非他命陽性反應。

二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第68頁），而被告彭文進於原審審理時同意作為證據（原審卷第49頁），其於本院審理時經合法傳喚無正當理由不到庭，應認無相異之主張，復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（臺灣新竹地方檢察署107年度毒偵字第1754號偵查卷宗【下稱偵卷】第7至10、52頁反面、98頁正反面、原審卷第48、53頁），並有海洛因2包、甲基安非他命6包、分裝袋6個扣案，及新竹縣政府警察局竹東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可資佐證（偵卷第11至15頁）。且被告為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法檢驗，及氣相/液相層析質譜儀法確認檢驗結果，於海洛因、甲基安非他命之代謝物均呈陽性反應（檢體編號：東107148 ），有新竹縣政府警察局竹東分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷足稽（偵卷第93、94頁）。又前開扣案毒品經依氣相層析質譜儀法鑑定結果，確含海洛因、甲基安非他命成分，海洛因驗前淨重1.36公克、甲基安非他命驗前淨重7.3929公克，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室107年9月14日調科壹字第10723022450號鑑定書1件、詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告7件存卷為憑（偵卷第70至81、90、91、95頁）。以上俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以102年度竹東簡字第65號判處有期徒刑5月確定，與另案施用毒品、違反森林法等案件應執行之有期徒刑1年8月接續執行，於103年9月10日假釋付保護管束，迄104年9月5日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參（本院卷第33至48頁），其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒，復多次犯罪入監服刑，執行完畢後，本應認知個人行為之重要性，謹慎自制，竟仍再度施用毒品，顯見其自制力薄弱，對於刑罰之反應力仍然不足，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，仍應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

三、維持原判決之理由：

㈠原審以被告施用第一級毒品、施用第二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第47條第1項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經刑之執行後，猶未能徹底戒絕施用毒品之犯行，難認有戒毒改過之決心，原當從重量刑，惟念被告犯後坦承犯行，兼衡被告之生活狀況、智識程度，除構成累犯之前科紀錄外，尚有其他犯罪素行等一切情狀，分別量處有期徒刑9月、有期徒刑5月，並就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分敘明：扣案海洛因2 包（驗前總淨重1.36公克）、甲基安非他命6 包（驗前總淨重7.3929公克），與無法析離成分之包裝袋，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬，至鑑驗用罄之毒品部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之宣告。又扣案分裝袋6 個，係被告所有供犯本案之罪所用之物，依刑法第38條第2 項前段規定，諭知沒收。核其認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：伊於102年後久未接觸毒品，確有悔過之意，無奈學識不高，因家庭、感情因素，加上工作、經濟壓力，才會再度施用毒品自我麻痺，唯有戒癮治療才能戒除病根，為此請求撤銷原判決，從輕量刑。惟按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，本件被告施用毒品犯罪，前經臺灣新竹地方檢察署檢察官以107年度毒偵第1754號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，惟被告並未遵期履行，甚於緩起訴處分期間再犯施用毒品之罪，致遭撤銷緩起訴處分，有刑案系統觀護終結原因表可參（臺灣新竹地方檢察署108年度緩字第161號偵查卷宗第15頁），已難見有透過戒癮治療戒除毒癮之決心，原審量刑時，已斟酌被告施用毒品之犯罪情節、所生危害、犯後態度、智識程度等刑法第57條各款所列情狀，核無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。從而，被告猶執前詞指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉華提起公訴，由檢察官陳正芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。