臺灣高等法院刑事裁定

聲請人

臺灣高等檢察署檢察官

受刑人

陳思廷

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署109年度執聲字第918號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人陳思廷因竊盜等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。

二、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。刑法第50條、第53條分別定有明文。又刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。又分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（有最高法院105年度台抗字第973號裁定意旨參照）。

三、經查：

（一）本件受刑人因犯如附表各編號所示之罪，先後經臺灣新北地方法院及本院判處如附表各編號所示之刑，均經分別確定在案，且附表編號2至5所示之罪均為附表編號1裁判確定前所犯，有各該刑事判決書附卷可憑。其中受刑人所犯如附表編號1、2、4所示之罪所處之刑均得易科罰金，附表編號3、5所示之罪所處之刑，則均不得易科罰金，原不得合併定應執行刑。然受刑人業已請求檢察官就附表各編號所示之罪合併聲請定應執行刑，此有109年度執字第5464號於109年5月13日執行筆錄在卷可稽（見本院卷第4頁），合於刑法第50條第2項之規定，茲檢察官向附表犯罪事實最後判決（即本院108年度上易字第1745號）之本院聲請定其應執行之刑，其聲請為正當，應予准許。

（二）茲審酌受刑人所犯如附表編號1、2、4所示之罪均為毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，所犯附表編號3所示之罪為同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，所犯附表編號5所示之罪為刑法第321條之加重竊盜罪，犯罪時間為104年4、5月及9月間，並斟酌本件對全體犯罪應予之整體非難評價程度，暨前述各罪定應執行之外部界限（各宣告刑中刑期最長之有期徒刑3年10月以上，各刑合併計算之刑期即有期徒刑5年6月以下），及不利益變更禁止原則（編號1至4所示之罪前經定應執行有期徒刑4年6月，合計刑之期為有期徒刑5年2月）應遵守之內部界限，定其應執行之刑如主文所示。

（三）受刑人犯如附表編號1至4所示之罪，業已執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可佐，惟此部分既與附表編號5所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就如附表編號1至5所示之罪所處之刑合併定應執行刑，僅係檢察官就已執行之附表編號1至4所示罪刑部分，於換發執行指揮書時予以扣除，附此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項第1款、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。

刑事第一庭審判長 法　官 周政達