臺灣高等法院刑事裁定

抗告人

即自訴人

楊焜顯

抗告人

即自訴人

楊麗真

共同自訴代理人

林瑞富律師

被告

賴秀蘭

上列抗告人等因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方法院110年度聲字第1722號，中華民國110年10月6日裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：本案合議庭審判長林孟皇、法官趙書郁固曾參與更審前之裁判，惟因屬回復上開裁判前之第一審審判程序，屬同一審級，對於當事人之程序利益並無妨礙，此等情形核與刑事訴訟法第17條第8款之規定不符，亦非屬司法院釋字第256號解釋所指之情形，自不在前開規定及解釋所指應自行迴避之列。況且，該合議庭審判長、法官固就自訴被告賴秀蘭部分判決不受理（原裁定誤載為自訴駁回，應予更正），惟經本院以109年度上更一字第109號判決就此部分撤銷發回原審更審，而回復原審判程序，將來對裁判結果或有不服，仍可透過審級程序救濟，足徵當事人之訴訟利益顯已透過審級程序獲得保障。故就本案前述分案情形具體觀察，無礙於當事人審級救濟之程序利益，尚難認有不當侵害被告受憲法保障公平審判之情事存在，核與法官迴避制度所保障之公平審判精神並無違背。綜上，抗告人即自訴人楊焜顯、楊麗真依刑事訴訟法第17條第8款之規定聲請法官迴避，核無理由，爰依刑事訴訟法第220條、第21條第1項前段規定，予以駁回等語。

二、抗告意旨略以：

㈠林孟皇、趙書郁違反刑事訴訟法第17條第8款規定，此係強制禁止規定，所謂「前審判決」，係指原審106年度自字第135號相同案件，本件「被撤銷發回」之不法裁判，同係林孟皇、趙書郁，當然係參與「前審裁判」。為方便包庇自己前不法、枉法之前審裁定，違反上開強制禁止規定，而再擔任更審之裁判，當係無權裁判之裁判，僅此一點，即屬不法而不堪維持。如不依上開強制規定，當保留枉法裁判之追訴權。本次不無可能構成第2次枉法裁判罪。法院合議庭係刑事訴訟法之專業，對上開應自行迴避之規定不得諉為不知，明知而仍不自行迴避再為不遵法之審判，自應負違法之責任。本件發回更審，如仍由林孟皇、趙書郁裁判，當然不堪維持。

㈡又最高法院29年上字第3276號判例：刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列等語，顯然違背文義解釋、論理解釋與立法宗旨目的解釋法則，違憲侵害人民訴訟權至鉅。依憲法第16條、第171條、第172條規定，係自始、絕對、永久無效，同理，最高法院90年度台上字第783號判例亦同屬違法。至原裁定引用最高法院109年度台抗字第157號裁定要旨，並非判例，不得引用而引用，自屬適用法規顯有錯誤之違法，又該裁定意旨乃抄襲上開判例，同屬違法、違憲而不得使用甚明。

㈢再司法院釋字第178號解釋謂：刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言等語，乃完全空洞無文，無法理可循，不能發生法的說服力與拘束力，至釋字第256號解釋係民事案之解釋例，刑事案件本無效力，原裁定引用此一解釋亦屬適用法規顯有錯誤之違法。

㈣參諸法官迴避規定之立法意旨：皆恐致審判不公平或預料其不公平者，皆足為迴避之理由等語。故凡有此不公平或預料其不公平者，皆應自行迴避，是不法前審判決既已被上級廢棄發回更審，則不法前審判決之裁判者，當然更會包庇、維持自己在前審不法判決而繼續為不公平審判，故應自行迴避，不得有任何例外。再按文義解釋、論理邏輯解釋與立法宗旨目的解釋，當然不得排除同院之前審裁判，審判不公平或預料其不公平之機率，絲毫不減於、甚至必高於同一推事之上級裁判，不論依舉輕以明重或舉重以明輕之法理，只要是曾參與前審同級同院裁判，在發回更審後，同審級法官對自己承辦過之同一事件，均應自行迴避，且因其被廢棄發回之前審裁判係屬不法而被廢棄發回，原承辦人更應迴避，不得給予包庇自己前審不法裁判之地位與機會。

㈤原裁定關於林孟皇、趙書郁2人，自本件發回日起已無繼續審理之資格，故提起本件抗告云云。

三、自訴人楊麗真部分：

㈠按原審法院認為抗告不合法律上之程式或法律上不應准許，或其抗告權已經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正；抗告法院認為抗告有第408條第1項前段之情形者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第408條第1項及第411條前段分別定有明文。次按當事人遇有下列情形之一者，得聲請法官迴避：一、法官有前條情形而不自行迴避者。二、法官有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，刑事訴訟法第18條定有明文。核其意旨，乃爲擔保裁判之公正，法官與該事件或其當事人有特殊關係，致在客觀上不能期待法官爲公正裁判，或在主觀上易引起當事人對裁判公正性心存疑慮之情形，應排除法官參與審判。準此，應僅有仍與案件有關之當事人始具有聲請法官迴避之適格，倘案件已告終結或係與案件無關之人，即無由聲請

㈡經查：自訴人楊麗真因認張敏雄、梁穗昌涉犯加重誹謗、詐欺訴訟、教唆枉法裁判等犯行，而對渠等提起自訴，經原審以106年度自字第135號判決為自訴不受理之諭知，自訴人楊