臺灣高等法院刑事裁定

聲明異議人

即受刑人

蔡文譯

上列聲明異議人因竊盜案件，對於臺灣士林地方檢察署檢察官執行之指揮（民國110年1月27日士檢家執辛110執聲他3字第1109003987號函）及臺灣高等檢察署109年12月18日檢紀閏109聲他770字第1090001246號函，聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：

㈠、聲明異議人即受刑人蔡文譯（下稱受刑人）所犯如附表二所示各罪，前經本院以101年度聲字第4308號裁定應執行有期徒刑21年2月，惟受刑人所犯如附表一編號4所示臺灣士林地方法院（下稱士林地院）96年度訴字第254號案件，犯罪時間為民國95年1月23日至同年3月10日，判決確定日期為100年5月26日，依法本應得與附表二所示各罪定應執行刑，且因附表一編號4該案為95年7月1日刑法第51條第5款修正施行前所犯，應適用修正前該條款但書，多數有期徒刑合併定應執行刑不得逾20年之上限。然檢察官前逕就附表一編號4該案聲請與附表一編號1至3所示之罪定應執行刑，並經士林地院以100年度聲字第1084號裁定應執行有期徒刑6年4月，致受刑人就附表一、附表二所定之應執行刑合併達有期徒刑27年餘，較上限超出7年，罰過其罪，使受刑人所受之刑罰超過所應負擔之罪責，有違罪刑相當原則及比例原則。

㈡、附表一編號4所示之罪，既與附表二所示各罪合併定應執行刑較有利於受刑人，受刑人並於109年12月11日具狀請求臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）檢察官聲請犯罪事實最後裁判之法院即本院定應執行刑，然高檢署於109年12月18日以檢紀閏109聲他770字第1090001246號函轉臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）辦理，已然違法，士林地檢署檢察官復於110年1月27日以士檢家執辛110執聲他3字第1109003987號函復受刑人所犯案件均已依法定刑並執行中，而否准受刑人之聲請，亦屬違法不當，爰請本院裁准所請定應執行刑等語。

二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文，此所謂檢察官執行之指揮不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。是否屬檢察官執行之指揮，得為聲明異議之標的，應從檢察官所為之實質內容觀察，不應侷限於已核發執行指揮書之情形（最高法院107年度台抗字第209號裁定意旨參照）。經查：

㈠、受刑人主張高檢署109年12月18日以檢紀閏109聲他770字第1090001246號函轉士林地檢署辦理為違法而聲明異議部分，按本件係受刑人認其所犯如附表一編號4所示之罪與附表二所示各罪皆已合於定應執行刑之要件，而依刑事訴訟法第477條第2項之規定，請求高檢署檢察官向本院提出聲請定應執行刑，倘高檢署檢察官明示准否之意思表示，方可針對此意思表示之內容，向本院聲明異議以為救濟，惟本件高檢署檢察官未明示准否即以上開公函移交士林地檢署辦理，此公函僅屬檢察機關內部業務事項，並非指揮執行之方法，尚非法院所能置喙，且若士林地檢署檢察官認受刑人之請求有理，自可再呈請高檢署檢察官向本院聲請定應執行刑，該高檢署函文本身並未直接否准受刑人之請求，是上開高檢署109年12月18日檢紀閏109聲他770字第1090001246號函既與檢察官執行之指揮無涉，受刑人就該公函聲明異議，於法不合，此部分之聲明異議即應駁回。

㈡、士林地檢署檢察官於110年1月27日以士檢家執辛110執聲他3字第1109003987號函復受刑人所犯案件均已依法定刑並執行中，顯係否准受刑人依刑事訴訟法第477條第2項就前述案件聲請法院定應執行刑之請求，性質上仍屬檢察官執行指揮之處分，則本件受刑人以士林地檢署檢察官此部分執行之指揮不當為由，依刑事訴訟法第484條規定，向諭知該裁判（即本院101年度聲字第4308號裁定及如附表二編號3至11所示各罪）之本院聲明異議，即合乎程序規定。

三、按刑法第50條第1項本文規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，為免檢察官或被告任憑己意選擇其中數罪聲請或請求合併定應執行刑，司法實務原則上採「首先確定」基準，亦即上開條文所稱之裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理（最高法院97年台非字第550號判決意旨參照）。惟若採該「首先確定」基準，將超出先前所定應執行刑而違反信賴保護原則等內部性界限時（參見刑事訴訟法第370條第2、3項、最高法院108年度台非字第20號判決意旨），或將被告因某一案件涉及多罪宣告刑而經法院於該案件綜合該案全卷資料（包括被告之生活背景，各罪之罪質、時間、被害人之差異，該案各個犯罪經整體觀察所顯示之被告人格特質等不一而足）所定之應執行刑強行拆開而對被告極度不利益致有違罪刑相當原則時（理由論述參見本院110年度抗字第225號裁定意旨），方例外有不適用之餘地。

四、經查：

㈠、查本件受刑人所犯如附表一編號4所示之罪（即士林地院96年度訴字第254號），於士林地院以前述100年度聲字第1084號裁定與如附表一編號1至3所示之罪合併定應執行刑時，前未曾與其他案件定應執行刑，該案亦僅有意圖製造毒品而栽種大麻罪此一罪之宣告刑，即無前述原定有應執行刑，因適用「首先確定」基準而遭強行拆開另定應執行刑致有違罪刑相當原則之情形，揆諸前揭說明，自仍應適用「首先確定」基準，而非由受刑人任憑己意擇其中數罪請求合併定刑。

㈡、受刑人所犯如附表一編號4所示之罪之犯罪時間為95年1月23日至同年3月10日間，為刑法第51條第5款於95年7月1日修正施行前所犯，且與附表一編號1至3所示之罪同為95年間所犯（最早確定日期者為附表一編號2所示該罪之96年2月26日）；如附表二各編號所示11罪之犯罪時間則均在98年3至7月間，為刑法第51條第5款於95年7月1日修正施行後暨附表一編號2所示該罪確定後兩年多所犯，受刑人於犯附表一所示各罪後，並曾於95年11月8日至96年10月8日間入監服刑接受矯正，有本院被告前案紀錄表在卷可按，出監後1年多方於98年3月至7月間犯附表二所示各罪，其附表一、附表二兩段犯罪期間既有時間上之差距，所彰顯之人格面向自應有所不同，則適用「首先確定」基準，使同為95年間所犯如附表一所示4罪一同定刑，另附表二所示於98年間所犯之11罪一同定刑，應屬適當，顯無聲明異議意旨所指之罪刑不相當或罰過其罪之處。

㈢、況附表二各編號所示各罪既均在刑法第51條第5款於95年7月1日修正施行後兩年多所犯，適用修正後該條款但書所定「不得逾三十年」之限制，至為合理，並未違反受刑人之信賴保護，亦無礙於併合處罰定應執行刑制度之恤刑目的，受刑人僅因附表一編號4所示之罪遲至100年5月26日才確定此一偶然因素，而主張附表二所示各罪應與附表一編號4該罪合併定刑並適用修正前刑法第51條第5款但書所定「不得逾二十年」之限制，無視該附表一編號4所示之罪與附表一編號1至3所示同為95年間所犯之罪已符合併合處罰定應執行刑之要件，其所冀求之利益並無法律保護必要，自非法之所許。準此，士林地檢署檢察官以受刑人所犯案件均已依法定刑並執行中，而以前揭函文駁回受刑人就附表一編號4所示之罪與附表二所示之11罪聲請法院定應執行刑之請求，於法並無不合，其執行指揮並無違法或不當之處。

五、綜上所述，本件聲明異議意旨均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

附表一（即士林地院100年度聲字第1084號刑事裁定附表，其中臺灣板橋地方法院現已更名為臺灣新北地方法院）

附表二（即本院101年度聲字第4308號刑事裁定附表）