臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

倪琦勝（原名倪一焜）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第706號，中華民國110年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度撤緩毒偵字第157號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○（原名倪一焜）基於施用第一級毒品之犯意，於民國107年6月16日15時許，在桃園市大園區某不詳地址之稻田旁，將第一級毒品海洛因摻水以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年6月16日17時35分許，為警在桃園市○○區○○路000號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包(毛重為0.71及0.27公克；因鑑驗各取用0.0051及0.0143公克)、針筒3支。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、原判決意旨略以：被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）檢察官以107年度毒偵字第3993號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自107年10月22日起至109 年4月21日止，履行期間自107年10月22日起至108年10月21日止，嗣被告因有違緩起訴處分條件而未完成戒癮治療，經桃園地檢檢察官撤銷上開緩起訴處分，並以109年度撤緩毒偵字第157號提起公訴，被告本案施用毒品犯行既已經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，等同事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇，不論該緩起訴處分是否已完成，本次被告所犯施用毒品犯行，即應依法追訴處罰。因而認被告犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪事證明確，以累犯量處有期徒刑9月，並說明扣案之第一級毒品海洛因2包（含無法與海洛因完全析離之包裝袋2個，合計驗餘毛重0.9606公克）均沒收銷燬；扣案之注射針筒3支均沒收等語。

三、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35條之1，且經總統於109年1月15日公布。觀諸毒品危害防制條例第36條規定，可知毒品危害防制條例第20條、第23條、第35條之1等規定，均已自公布後6個月（即109年7月15日）施行，而修正後毒品危害防制條例第24條亦經行政院定自110年5月1日施行，茲就本案法律適用說明如下：

(一)按「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，毒品危害防制條例第35條之1第1款、第2款定有明文。又按「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。」，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文，未經修正；而毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。準此，檢察官就偵查中之施用毒品案件、法院就審判中之施用毒品案件，應各依上開修正後規定處理，合先敘明。

(二)再毒品危害防制條例第20條第3項修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。徵諸同條例第23條第2項亦配合修正如上，可知本次修法對於施用毒品者施以觀察、勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）的適用範圍，已確立初犯為具「病患性犯人」的特質應先經一完整的醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察、勒戒，應無疑義。但對於3犯以上距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察、勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並協助重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應令觀察、勒戒，其間縱因另犯該罪經起訴、判刑或執行，究與觀察、勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代而等同上開醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，以善盡國家維護國民身心健康的最低限度保護義務，方為適法（最高法院109年度台上字第3240號、第4105號判決意旨參照）。又「……經本院刑事大法庭於民國109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定宣示：109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂『3年後再犯』，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。其理由略以：……㈡、毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為『病患性犯人』，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之『科學實證之毒品犯處遇模式計畫』，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂『3年後再犯』係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於『3年內再犯』者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於『3年後再犯』自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

(三)又修正後毒品危害防制條例第24條第1項規定，已改採觀察、勒戒等處遇與「附命緩起訴」並行之雙軌模式，後者並擴及毒品條例第23條第2項（3年內再犯）情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」程序，對施用第一、二級毒品者，採取更為寬容之態度。而上述二程序之執行方式有別，其間仍有差異，誠無法等同視之。故被告因「戒癮治療」未完成，其「附命緩起訴」處分被撤銷，自與觀察、勒戒執行完畢之情形有別，不能等同曾受觀察、勒戒之處遇。是以被告因施用毒品，經檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2規定，為「附命緩起訴」處分者，若被告於緩起訴期間未完成戒癮治療，經檢察官撤銷緩起訴處分，因不等同曾受觀察、勒戒之處遇，自應回復原緩起訴處分不存在之狀態，由檢察官依現行法規定為相關處分，不得逕行起訴（最高法院110年度台非字第98號判決意旨參照）。從而，如被告犯罪時，無事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇之情形，即使「附命緩起訴」經撤銷，基於被告受觀察、勒戒處遇權益之維護，並遵守正當法律程序，自應為有利於被告之解釋，仍應由檢察官聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒，尚不得逕對被告起訴。

四、本院之判斷：

(一)被告有於公訴意旨所指時、地施用第一級毒品海洛因行為等情，業據其於偵查中、原審準備程序及審理中供承不諱（見107年度毒偵3993卷第43、55頁反面、原審卷第43、55、59頁），且其為警查獲時所採集之尿液檢體，經送檢驗結果確呈海洛因之代謝物可待因、嗎啡陽性反應等情，有桃園市政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年7月2日UL-0000-00000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見同上毒偵3993卷第18、22、51頁），並有為警查獲之白色粉末2包扣案可證；前揭白色粉末2包，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年6月28日UL-0000-00000000號、107年7月2日UL-0000-00000000號濫用藥物檢報告各1份在卷可參（見同上毒偵3993卷第49、50頁），堪認被告自白核與事實相符，足認被告確於有於上揭時、地施用第一級毒品之行為。而被告上揭施用第一級毒品之行為，經桃園地檢檢察官於107年9月25日以107年度毒偵字第3993號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴處分於107年10月22日經臺灣高等檢察署以107年度上職議字第13695號駁回再議處分而確定，緩起訴期間自107年10月22日至108年10月21日止，嗣因被告於緩起訴處分期間經採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，且未依指定時間接受採尿送驗，而未完成毒品戒癮治療，經同署檢察官於以108年度撤緩字第893號撤銷緩起訴處分，復由臺灣高等檢察署以109年度上聲議字第1046號駁回再議處分確定，此有上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、臺灣高等檢察署107年度上職議字第13695號、109年度上聲議字第1046號處分書及本院被告前案紀錄表在卷足憑，揆諸前揭說明，自應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，檢察官仍應依修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項、第24條等規定，視其為「初犯及3年後再犯」或「3年內再犯」之施用毒品者，而決定處遇。

(二)又被告前於⑴92年間因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第3506號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於92年12月31日執行完畢釋放出所，並經桃園地檢檢察官以92年度毒偵字第2767號為不起訴處分確定；⑵復於94年間因施用毒品案件，經原審法院以95年訴字第13號判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定，於95年9月15日易科罰金執行完畢；⑶再於98年間因施用毒品案件，經桃園地檢檢察官以98年度毒偵字第5097號為緩起訴處分，嗣因緩起訴所附負擔履行未完成經撤銷，並由檢察官提起公訴，經原審法院以100年度審訴字第562號判處有期徒刑7月確定；⑷於99年間又因施用毒品案件，經原審法院以99年度審訴字第2302號判處有期徒刑7月確定；上開⑶⑷案再經同法院以100年度聲字第2373號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，入監執行後，於101年3月9日縮刑期滿執行完畢；⑸又於102年間因施用毒品案件，經本院以103年度上訴字第618號判處有期徒刑6月，於103年6月10日易科罰金執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第25至30頁）。則揆諸前揭說明，被告於上開⑴觀察、勒戒執行完畢，在92年12月31日釋放出所，此後被告所涉各該施用毒品犯行，均未再受觀察、勒戒或強制戒治處分，且被告雖曾受⑶緩起訴處分，惟經撤銷而未完成緩起訴附命戒癮治療，已如前述，亦不能等同曾受觀察、勒戒執行完畢之處遇，是本案被告被訴於「107年6月16日」施用第一級毒品海洛因之犯行，距其最近一次犯施用毒品經依法觀察、勒戒執行完畢之「92年12月31日」，期間已逾3年，揆諸前揭說明，本案應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、第24條等規定，重啟處遇程序，由檢察官裁酌被告戒斷毒癮情形，再予被告在傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療或附條件緩起訴處分之機會，交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。

(三)按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，此觀刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定自明，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。本案係於109年4月13日即毒品危害防制條例修正施行前已繫屬原審法院，有桃園地檢109年3月26日桃檢俊辰109撤緩毒偵157字第1099029810號函及其上原審收文章戳在卷可查（見原審卷第7頁），是檢察官依修正施行前毒品危害防制條例第24條規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依修正施行後毒品危害防制條例第24條第2項規定，已不得逕行起訴，起訴程序違背規定，自應諭知不受理判決。原審適用簡式審判程序，以被告施用毒品犯行明確而予論罪科刑，固非無據，然原審未及審酌適用上開修正後之毒品危害防制條例規定，而為罪刑之宣告，即有未合。被告上訴意旨固未指摘於此，僅以其仍按時持續至醫院看診，醫師亦鼓勵被告，請求法院予以從輕量刑云云，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。

(四)至起訴書所載之扣案海洛因2包（毛重0.71公克、0.27公克）及針筒3支，是否符合刑法第40條規定得聲請單獨宣告沒收，亦請檢察官依職權為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。