臺灣高等法院103年度上訴字第618號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第618號

上訴人

即被告

倪琦勝（原名倪一焜）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審訴字第1860號，中華民國103年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第4344號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、倪琦勝前於民國92年間，因施用第一級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年12月31日執行完畢後，由檢察官為不起訴處分確定，倪琦勝於前揭觀察勒戒程序執行完畢後5年內，即於94年間，因再犯施用第一級毒品、第二級毒品等罪，經法院分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定。其後於98年間，再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定，於99年間，又因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定，上開98年、99年間所處各罪，另經法院裁定合併定其應執行刑為有期徒刑1年1月確定，於101年3月9日縮短刑期後執行完畢出監（此部分構成累犯）。倪琦勝另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年8月28日（起訴書誤載為102年10月28日）凌晨零時許，在綽號「小林」成年男姓友人位於桃園縣觀音鄉崙坪村之住處內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次（該針筒業已丟棄而滅失）。嗣因其為毒品列管人口，於翌（29）日夜間9時25分許，經通知前往桃園縣政府警察局大園分局新坡派出所接受採尿時，在員警吳榮山知悉其施用第一級毒品海洛因犯行前，即主動向警供出上情而自首並接受裁判，其尿液經送驗結果，確呈施用過海洛因之陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、本件被告倪琦勝（下稱被告）所犯非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、前揭施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第4、31至32頁，原審卷第25頁，本院卷第29頁。），而被告經警採集其尿液送驗結果，確呈施用過海洛因而代謝物之嗎啡陽性反應，有警製檢體監管紀錄表、真實姓名與編號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司102年9月17日濫用藥物檢驗報告等（見偵查卷第16至19頁）附卷可稽，綜此足徵被告之任意性自白確與事實相符。按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定觀之，就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議紀錄、95年度臺上字第1071號判決意旨參照）。查，被告在本件之前有如事實欄所載施用毒品行為經觀察勒戒執行完畢，又於該程序執行完畢後之5年內，因再犯施用毒品行為經追訴處罰等情，有本院被告前案紀錄表可按，是本件被告施用行為雖在前揭觀察勒戒執行完畢5年後再犯，惟按上說明，被告之施用毒品行為仍應逕行追訴處罰。從而本件事證已臻明確，應依法論科。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告在本件之前有如事實欄所載刑事前案經論罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。就本件為警查獲之過程，依員警吳榮山於本院審理時所述：因為被告當時是屬於毒品調驗人口，伊就會定期通知被告來採尿，伊剛好經過被告家，就問被告有無施用毒品，被告就直接說有，被告告訴伊之前，伊還沒有掌握到被告施用毒品的具體事證等語（見本院卷第29頁反面），可見員警在為被告採尿前，尚不知悉本件被告施用毒品犯罪，是被告既係主動向警供出本件犯行並接受裁判，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。被告有前揭刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

四、原審以本件被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，本件被告行為符合自首要件，業如前述，原審就此部分未為必要之調查及說明，自有未恰。是被告以其符合自首之規定為由指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品犯行經過觀察、勒戒程序，且在該處遇程序完畢後又再犯施用毒品罪經追訴處罰，其再犯本件，顯然不知悔改，惟念及其犯罪行為主要係戕害自身，且被告是自首，又始終坦承犯行之犯後態度，而依被告於本院審理時所述：伊現在有認真工作，在桃園煉油廠上班，有固定工作，伊之前應徵因為有前科，常常碰壁，只有目前的老闆、同事接受伊，不會排擠伊，讓伊好好工作等語（見本院卷第31頁反面），則以被告所述生活狀況，本件若科處令其需入監執行之刑度，則被告執行完畢出監後，若未能重新覓得適當工作，難保不會再犯，此當非刑罰之目的，是本院綜合上情，認為科處得易科罰金之刑度，不僅足以令被告生警惕之效，亦可讓其有再社會化之機會，爰量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。本件被告施用之注射針筒並未扣案，應可認被告在施用過後已經丟棄而滅失不存在，自無從宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。