臺灣高等法院刑事裁定

抗告人

臺灣士林地方檢察署檢察官

受刑人

陳漢原

上列抗告人因聲請定其應執行之刑案件，不服臺灣士林地方法院110年度聲字第77號，中華民國110年1月20日第一審裁定（聲請案號：臺灣士林地方檢察署109年度執聲字第289號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：本件受刑人陳漢原（下稱受刑人）於附表所示之時間犯如附表各編號所示之罪（均為得易科罰金之罪），分別經臺灣臺北地方法院、原審法院判處如附表各編號所示之刑，均經確定在案（其中，附表編號1至4所示之罪所處之刑，經臺灣臺北地方法院以109年度聲字第2506號裁定處應執行拘役100日確定）。又附表編號2至5所示之罪，犯罪時間均在附表編號1所示裁判確定（民國109年2月21日）前所犯，且本件聲請定應執行刑之犯罪事實最後判決法院為原審法院等情，有各該判決書及本院被告前案紀錄表附卷可稽，是上開犯罪乃於裁判確定前所犯之數罪。茲原審檢察官基此向該犯罪事實最後判決之原審法院聲請定其應執行之刑，原審法院審核認聲請為正當，爰依刑法第51條第6款規定，斟酌受刑人犯如附表所示各罪含括竊盜、妨害公務之不同罪質、各罪犯行期間及犯罪情節等，於各刑中之最長期（拘役50日）以上，合併定刑期限120日以下，定其應執行之刑為拘役120日，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日等語。

二、抗告意旨略以：

㈠本件受刑人所犯如原裁定附表編號5所示竊盜案件，經原審法院於109年9月30日以109年度簡字第154號判決在案，於109年10月13日將該判決正本寄存送達於受刑人位於桃園市○○路000號居所，固有原審法院送達證書可參，然依上開寄存送達規定，應自寄存之日起經10日，即至109年10月23日始發生送達效力，惟受刑人於109年10月15日起即已羈押於法務部○○○○○○○○，並於同年11月13日起至法務部○○○○○○○執行另案徒刑迄今，有本院被告前案紀錄表、原審109年度簡字第154號全卷影本可稽，准此，上開原審法院109年度簡字第154號刑事簡易判決書未囑託該監所長官送達，而就受刑人居所為寄存送達，即非合法而未確定，則原審為本件定應執行刑裁定時，原審109年度簡字第154號案件既尚未確定，即不合於定執行刑之要件。

㈡本件原審未察，逕依原審檢察官之聲請，將之與原裁定附表編號號1至4所示之罪所處之刑，合併定其應執行刑，揆諸前揭說明，尚嫌未洽，請予撤銷另為妥適裁定等語。

三、按裁判於確定後執行之，故在數罪併罰，有二裁判以上之情形，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定之裁判聲請定應執行之刑，法院即應為駁回聲請之裁定，此觀之刑事訴訟法第456條前段、第477條第1項及刑法第53條之規定自明（最高法院89年度台非字第296號判決意旨參照）。次按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言（最高法院94年度台非字第2號刑事判決意旨參照）。另按被告、自訴人、告訴人、附帶民事訴訟當事人、代理人、辯護人、輔佐人或被害人為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院或檢察官陳明；前項之陳明，其效力及於同地之各級法院，刑事訴訟法第55條第1項、第2項分別定有明文。又前條之規定，於在監獄或看守所之人，不適用之；送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之，刑事訴訟法第56條第1項、第2項亦有明文。是對於在監獄或看守所內執行之受刑人或羈押之被告，倘未囑託該監所長官為送達，而仍以其監所外之住居所等處所而為送達者，即與上述規定不合，而難認已經合法送達（最高法院107年度台非字第262號刑事判決意旨參照）。

四、經查：

㈠受刑人前因犯如附表編號1至4所示之各罪，業經臺灣臺北地方法院判處如附表所示之刑，均分別確定在案，並經同院以109年度聲字第2506號裁定定應執行刑為拘役100日確定在案等情，有各該刑事判決書及本院被告前案紀錄表在卷可佐（見原審法院110年度聲字第77號卷第9至22頁、本院卷第30至36頁）。

㈡而受刑人所犯如附表編號5所示之竊盜罪部分，前經原審法院以109年度簡字第154號判決判處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。未扣案之犯罪所得背包1個、行動電源1個、藍芽耳機1副、書本及筆記本各1本，均沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額在案，並按受刑人之居所送達該判決書，因未獲會晤受刑人本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而分別於109年10月12日、109年10月13日寄存於新北市政府警察局三重分局厚德派出所、桃園市政府警察局中壢分局興國派出所，有上開刑事判決書及送達證書在卷可稽（見原審法院109年度簡字第154號影卷第41至43、47、49頁），而依寄存送達規定，應自寄存之日起經10日，即於109年10月22日、109年10月23日始發生送達效力。然受刑人自109年10月15日起，即已羈押於法務部○○○○○○○○，並於109年11月13日起至法務部○○○○○○○執行另案徒刑迄今，有本院在監在押全國紀錄表及本院被告前案紀錄表在卷可考（見原審法院109年度簡字第154號影卷第52-3頁、本院卷第44頁），足見受刑人已於上揭判決書寄存送達發生效力前，業已入監。詎原審法院未囑託監所長官將該判決書送達受刑人，僅以上開方式寄存送達，即難認已生合法送達之效力，而無從起算上訴期間，是受刑人所犯如附表編號5所示之案件，於原審檢察官聲請定其應執行刑時顯然尚未確定，揆諸上揭說明，自不得為定應執行刑之對象。原審法院疏未審酌及此，遽依原審檢察官之聲請就附表編號1至5所示之罪一併定其應執行刑，容有違誤。從而，抗告人執此提起抗告，為有理由。

㈢按對於已判決確定之各罪，已經裁定減刑或定其應執行刑時，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用，如又重複裁定減刑、定其應執行刑，自係違反一事不再理之原則而違背法令。故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，不得就該確定裁判已定應執行之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑（最高法院105年度台抗字第121號、107年度台抗字第658號意旨參照）。本件其餘附表編號1至4所示之各罪部分，業經臺灣臺北地方法院以109年度聲字第2506號裁定定應執行刑為拘役100日確定在案，目前並無前述定執行刑之基礎已經變動之情形，上述所定應執行刑部分（拘役100日），即生實質確定力，基於如上說明，自應受原確定裁判實質確定力之拘束，亦毋庸就各該罪刑再定其應執行刑。

㈣綜上，本件原裁定既有上開違誤，即屬無從維持，為保障受刑人權益及兼顧審級利益，爰由本院將原裁定撤銷發回原審法院，另為妥適之裁定。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉